Sonderbericht Lebensmittelhandel (1. Teilbericht).
Die "Nachfragemacht" von Handelsketten/Filialketten des
Lebensmitteleinzelhandels.
"Marktmachtmissbrauch"?
I.
1. Anfangs Juni 2004 berichteten - teilweise massiv - die Medien, Billa habe die Firma Neuburger mit ihrem "Leberkäse" in Ausübung von Marktmacht "ausgelistet", weil Neuburger nicht bereit gewesen sei, den von Billa gewünschten (entsprechend niedrigen) Einkaufspreis zu akzeptieren.
Die BWB nahm sich daraufhin pflichtgemäß von Amts wegen dieses Falles an, was eine Flut weiterer Beschwerden, Hinweise etc. wegen angeblichen Missbrauchs der Nachfragemacht durch Handelsketten/Filialketten des Lebensmitteleinzelhandels nach sich zog. All diesen Beschwerden und - teilweise auch durch die Medien unterstützten - Hinweisen ist die BWB im Sinne ihres gesetzlichen Auftrages (Wettbewerbsgesetz 2002) nachgegangen.
2. Der Fall Neuburger stellte sich sehr bald als wettbewerbsrechtlich irrelevant heraus. (Billa war nicht verpflichtet gewesen, den von Neuburger geforderten deutlich höheren Preis zu akzeptieren, und hatte die von Neuburger daraufhin ausgesprochene Androhung der Nichtbelieferung zur Kenntnis genommen; überdies wurde Neuburger bei Merkur - allerdings mit einer geringeren Preiserhöhung - gelistet.) Neuerlich entfacht war damit aber die Diskussion um die (auch) in Österreich seit mindestens 25 Jahren bekannte "Nachfragemacht" des Lebensmitteleinzelhandels. Die Diskussion wurde teilweise eine "Schlammschlacht". An dieser beteiligten sich viele Stellen und Ebenen - auffallend oft auch bloß anonym: Lieferanten gegen Handel, (subtil) Lieferanten gegen Lieferanten, (subtil) Handel gegen Handel, (ehemalige und aktive) Dienstnehmer gegen Dienstgeber usw. "Informierte" sonder Zahl - freilich fast ausschließlich mit bloß allgemeinen Hinweisen, anonymen Beschuldigungen (etwa in Richtung von "Schmiergeldern" etc.) - traten auf den Plan.
3. Im Zuge ihrer zahlreichen förmlichen Vernehmungen von Lieferanten (aber auch ehemaliger Einkäufer), sonstiger Befragungen und behördlicher Auskunftsverlangen stellte sich - für einen Kenner der tatsächlichen Verhältnisse nicht wirklich überraschend - immer wieder heraus, dass die Lieferanten im beachtlichen Maße konkrete Auskünfte überhaupt zu "vermeiden" suchten (nicht selten mit Hilfe von Rechtsanwälten, Ärzten, etc.), jedenfalls aber fast ausschließlich erklärten, sie hätten - grob gesprochen - zu ihren Abnehmern (ihren Kunden) das allerbeste Verhältnis, und alles sei - jedenfalls in ihrer eigenen Beziehung zu den Abnehmern - in Ordnung. Man habe zwar gehört, dass "anderswo" Marktmachtmissbräuche tatsächlich sogar übelster Sorte (sogar strafrechtlich bedenklicher Art) vorgekommen seien, man selbst sei aber niemals oder äußerstenfalls vor vielen Jahren (womit auf die Verjährung angespielt wird) mit "so etwas" konfrontiert gewesen.
4. Das Medieninteresse und das Medienecho waren beachtlich; die immer wieder - fälschlich - "Causa Billa" genannte Angelegenheit wurde zum "Aufreger" des Jahres, wie es kürzlich ein Journalist formulierte.
5. Die Aktivitäten der BWB und das äußerst große Medieninteresse führten bekanntlich dazu, dass die nach verbreiteter Meinung zur "causa prima" gewordene "Causa Billa" nicht nur ganz besondere öffentliche Sensibilität gegenüber der "Nachfragemacht" des Lebensmitteleinzelhandels hervorrief, sondern auch Dinge auf anderer Ebene ins Rollen brachte, die mit der Sache - aus wettbewerbsrechtlicher Sicht - nichts zu tun haben.
Die unmittelbare Wirkung des äußerst intensiven Öffentlichkeitsinteresses an dem Fall blieb nicht aus: Wie bald sowohl industrielle und gewerbliche als auch landwirtschaftliche Lieferanten in zunehmendem Maße berichteten, sind Stil und Vorgangsweise "mächtiger" Unternehmungen des Lebensmitteleinzelhandels deutlich zu dem übergegangen, was das Nahversorgungsgesetz "kaufmännisches Wohlverhalten" nennt. Die "Botschaft" scheint also tatsächlich - jedenfalls bis zu einem gewissen Grad - "angekommen" zu sein. Die BWB wird jedoch dem Problem der "Nachfragemacht" im Lebensmitteleinzelhandel weiterhin so nachdrücklich wie nur möglich ihr Augenmerk zuwenden. (Sie folgt damit im übrigen auch einem in aller Form ausgesprochenen Wunsch der Wettbewerbskommission, deren Aufgabe es ist, die BWB zu beraten und Empfehlungen auszusprechen.)
6. Bereits jetzt ist darauf hinzuweisen, dass die weitläufigen Ermittlungen und Analysen der BWB zum Thema "Nachfragemacht" im Lebensmitteleinzelhandel - praktisch ist daraus längst eine Art "Branchenuntersuchung" geworden ("allgemeine Untersuchungen eines Wirtschaftszweiges" nach § 2 Abs 1 Z 3 WettbG) - noch einige Zeit andauern werden. Auch die großen Nachfrager im Lebensmitteleinzelhandel werden noch ausreichend Gelegenheit bekommen, ihre Sicht der Dinge darzustellen, zumal es darum gehen wird, der Öffentlichkeit ein möglichst klares und den Tatsachen soweit wie möglich nahe kommendes Bild des Phänomens "Nachfragemacht" im Lebensmitteleinzelhandel zu geben. Ein solches Bild wird auch Grundlage dafür sein, dass sich da und dort in der derzeitigen Gesetzeslage etwas ändern könnte (z.B. Antragsberechtigung der BWB und des Bundeskartellanwalts beim Kartellgericht wegen Verstößen insbesondere gegen das Gebot des "kaufmännischen Wohlverhaltens" nach § 1 Nahversorgungsgesetz).
7. Nach wie vor kann - danach wird in der Öffentlichkeit mit besonderer Vorliebe immer wieder gefragt - ganz und gar nicht ausgeschlossen werden, dass es in einigen (wenigen) konkreten Anlassfällen zu Anträgen der BWB (gegebenenfalls auch des Bundeskartellanwalts) beim Kartellgericht kommen wird, entsprechende Bußgelder zu verhängen: Die BWB weiß sehr genau, dass nicht wenige immer wieder fordern, gerade in der "Causa Billa" ein "Bußgeldexempel" zu statuieren. Die BWB weiß aber auch sehr genau, wie sie die Beweislage (in einem gerichtlichen Verfahren) einzuschätzen hat, und sie geht vor allem auch davon aus, dass die Nachhaltigkeit ihrer "Botschaft" für das ihr aufgetragene Sicherstellen funktionierenden Wettbewerbs (§ 1 Abs 1 WettbG) derzeit entscheidender (und rascher bewerkstelligt) ist als womöglich eine Vielzahl gerichtlicher "Kleingemetzel" mit unsicherem Ausgang.
II.
Die bisherigen förmlichen Vernehmungen, Gespräche und behördlichen Auskunftsbegehren haben folgendes Bild ergeben:
Preisverhandlungen:
Die Befragungen ergaben, dass die vom Handel gewährten Preise zwar knapp kalkuliert sind, jedoch den Erwartungen der Lieferanten grundsätzlich mehr oder weniger entsprechen. Preisverhandlungen werden vom Handel jedoch oft deutlich verzögert, um die Umsetzung des neuen Preises nach Möglichkeit zu verzögern. Lieferanten kommunizieren neue Preisvorstellungen entweder mit allen Abnehmern gleichzeitig oder aber zunächst mit dem größten Abnehmer. Die Akzeptanz neuer Preise durch den Handel ist in der Regel erst dann zu erwarten, wenn bedeutende Lieferanten Preiserhöhungen verlangen.
Auslistungen:
Mit einer einzigen Ausnahme (dort allerdings schon vor mehr als drei Jahren) habe es - so die vernommenen Lieferanten - keine Auslistungen von Produkten ihres Unternehmens wegen geforderter Preiserhöhungen gegeben. Die Lieferanten geben als Gründe für Auslistungen vorwiegend die zu schwache Drehung ihres Produkts bzw. die Verdrängung durch einen Mitbewerber, der ein billigeres Produkt anbietet, an. (Ein ehemaliger Einkäufer einer der großen Ketten gab jedoch an, dass es während seiner Tätigkeit vereinzelt zu "Sortimentstraffungen" gekommen sei, falls man sich nicht über Konditionen habe einigen können.)
Konditionen:
Die Vernehmungen haben ergeben, dass es allgemein üblich ist, eine Vielzahl von Konditionen zu vereinbaren, die in Form von Rabatten vom Rechnungsbetrag abgezogen werden (z.B. Skonto, Jahresbonus, Werbekostenzuschlag, Eurobonus, Steigerungsbonus). Daneben gibt es eine Vielzahl weiterer "Konditionen" (Delkredere, Rabatt, EKS-Bonus), Zentralbonus, Expansionsbonus, Rechnungsbonus, Verkaufsförderungsbonus, Platzierungsbonus, Aktivitätenerweiterungsbonus, Organisationsbonus usw.
Der Gesamtnachlass, der - unter den verschiedensten Titeln - den Handelketten gewährt wird, ist sehr unterschiedlich, geht aber bis zu 28%. Lediglich eine einzige Kette verrechnet nach übereinstimmenden Angaben der Lieferanten keine Konditionen, sondern fakturiert zu Netto/Nettopreisen. Letzten Endes dürfte aber in jedem Fall in den Preisverhandlungen der tatsächliche Nettopreis entscheidend sein. Ob den entsprechend benannten Konditionen, also "Leistungen", entsprechende "Gegenleistungen" gegenüberstehen, ist unklar, wird sehr unterschiedlich beantwortet und dürfte tatsächlich von Fall zu Fall sehr unterschiedlich zu beurteilen sein.
Eintritts(Listungs-)gebühren; Goodwill/Kickbackzahlungen; Wiederlistungsgebühren, Neueröffnungsleistungen; Heiratsbonus etc.:
Etwa die Hälfte der befragten Lieferanten gibt an, dass sie in Österreich keine Listungsgebühren zahlen. Andere wieder sagen, dass Listungsgebühren bei allen ihren Abnehmern üblich seien und es sich um Beträge zwischen 5.000 und 20.000 EUR handle. Auch Neueröffnungsleistungen würden in verschiedenster Form und Höhe verlangt. In einem Fall wurde auch von einem "Heiratsbonus" (Unternehmungsvergrößerung) gesprochen.
Kickbackzahlungen bzw. Goodwillzahlungen werden von allen Lieferanten - mit einer Ausnahme - verneint.
Aktionen:
Der Preisnachlass per Aktionen schwankt zwischen 2 und 25%. Die BWB gewann den Eindruck, dass sehr oft die Lieferanten selbst an der Durchführung von Aktionen interessiert sind; jedenfalls stellen sie es so dar.
Zahlungsziele/Zahlungspünktlichkeit:
Die allermeisten Lieferanten sind mit den vereinbarten Zahlungszielen (meist 30 Tage) sowie mit der Zahlungspünktlichkeit zufrieden. Beschwerden - der BWB gegenüber - über mangelnde Zahlungspünktlichkeit gab es lediglich in einem einzigen Fall.
Vereinbarungen:
Alle befragten Lieferanten gaben an, dass grundsätzlich keine schriftlichen Vereinbarungen, insbesondere auch keine Rahmenvereinbarungen bestehen. Die Konditionen werden meist im Rahmen eines sogenannten Jahresgesprächs verhandelt und von den Lieferanten anschließend schriftlich bestätigt. Es gebe keine Vereinbarungen über bestimmte Liefermengen oder eine bestimmte Vertragsdauer. Davon gebe es nur wenige Ausnahmen (etwa im Biomilchbereich).
Exklusivitäten:
Exklusivitätsbindungen beschränken sich laut Angaben der Lieferanten auf wenige Fälle (exklusive Produkteinführung) und erstrecken sich auch dann auf maximal ein Jahr.
Produktion von Handelsmarken:
Es haben sich keine Hinweise dafür ergeben, dass Markenartikelhersteller und Lebensmitteleinzelhandel zur Produktion von Handelmarken "gezwungen" werden.
Private Zuwendungen an Einkäufer:
Solche wurden von keinem Zeugen "aus eigener Wahrnehmung" bestätigt.
Eidesstattliche Erklärungen über Stillschweigen:
Dass solche Erklärungen verlangt worden seien, wird von keinem der befragten Lieferanten bestätigt.
III.
Der Rechtsrahmen ist weit komplizierter, als das in der Öffentlichkeit üblicherweise wahrgenommen wird.
Zwar kann das Kartellgericht auf Grund des Nahversorgungsgesetzes Verhaltensweisen von Unternehmern im geschäftlichen Verkehr untereinander untersagen, "soweit sie geeignet sind, leistungsgerechten Wettbewerb zu gefährden". Das Nahversorgungsgesetz spricht vom "kaufmännischen Wohlverhalten", insbesondere von sachlich nicht gerechtfertigten Leistungen, denen keine entsprechenden Gegenleistungen gegenüberstehen. Beim Kartellgericht antragsberechtigt sind nach dem Nahversorgungsgesetz jedoch nach wie vor nur die betroffenen Unternehmer selbst bzw. Unternehmervereinigungen sowie die Finanzprokuratur und die Sozialpartner. Weder die BWB noch der Bundeskartellanwalt sind antragsberechtigt.
Bei der Beurteilung von Verstößen gegen "kaufmännisches Wohlverhalten" kommt es - anders als nach dem Kartellgesetz - nicht darauf an, ob derjenige, der gegen "kaufmännisches Wohlverhalten" verstößt, eine marktbeherrschende Stellung hat und durch seine Verstöße seine marktbeherrschende Stellung missbraucht.
Nach dem Kartellgesetz hingegen ist Marktbeherrscher nur, wer als Anbieter oder Nachfrager keinem oder nur unwesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. 30% Marktanteil ist dabei eine Vermutungsgrenze. Dabei wird aber in der Öffentlichkeit - nahezu ausnahmslos - übersehen, dass sich die Marktbeherrschung bzw. auch die entsprechenden Marktanteile laut Kartellgesetz auf "eine bestimmte Ware oder Leistung" beziehen müssen, wobei "eine bestimmte Ware oder Leistung" nur dann vorliegt, wenn solche Waren (Leistungen) "unter den gegebenen Marktverhältnissen der Deckung desselben Bedarfes dienen". Es ist also in jedem einzelnen Fall bei jeder von den Handelsketten nachgefragten Ware zu überprüfen und gegebenenfalls vor dem Kartellgericht zu beweisen (Sachverständigenbeweis), dass im Hinblick auf die konkrete Ware eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des Kartellgesetzes vorliegt. Die Rechtslage ist also anders als etwa nach europäischem Wettbewerbsrecht, wo es eine derart strikte Einschränkung auf "eine bestimmte Ware oder Leistung" (zur "Deckung desselben Bedarfes" geeignet) nicht gibt.
Daneben gilt zwar nach Kartellgesetz ein Unternehmen auch dann als marktbeherrschend, wenn ihm gegenüberstehende Abnehmer oder Lieferanten "zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechthaltung der Geschäftsbeziehung angewiesen sind". Die Judikatur verlangt hier aber, dass es zu massiven Umsatzeinbußen oder zum Verlust eines erheblichen Teils der Kundschaft kommt. Die praktische Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist also gering.
Das bedeutet: BWB und/oder Bundeskartellanwalt müssen im Falle eines Gerichtsverfahrens dem Kartellgericht nachweisen, dass im Hinblick auf die "bestimmte Ware oder Leistung", die der "Deckung desselben Bedarfes" dient, Marktbeherrschung vorliegt und dass diese Marktbeherrschung (innerhalb der Verjährungszeit) missbraucht wurde (etwa durch unangemessene Preise und Konditionen bzw. durch Auslistungen, falls diese unangemessenen Preise und Konditionen nicht durchsetzbar waren).
Kurz: Man sieht also, wie schwierig schon allein der Nachweis der "Marktbeherrschung" im kartellgesetzlichen Sinn ist; völlig zu schweigen von der nach den gegebenen Verhältnissen fast immer geradezu ausgeschlossenen Nachweisbarkeit des Missbrauchs, welcher - von extrem seltenen (meist verjährten) Fällen abgesehen - von den Lieferanten nicht konkret behauptet und dargetan wird; im Gegenteil.
3. Für die BWB steht derzeit - zusammenfassend - fest:
- Der Lebensmitteleinzelhandel ist in Österreich sehr stark konzentriert, was - aufgrund einer praktisch jahrzehntelangen Entwicklung - die verschiedensten Ursachen hat; diese Ursachen liegen weitestgehend außerhalb des Kartellrechts.
- Der marktmächtige Lebensmitteleinzelhandel war dazu in der Lage, immer wieder gegen "kaufmännisches Wohlverhalten" zu verstoßen bzw. - in Einzelfällen - auch seine marktbeherrschende Stellung im kartellgesetzlichen Sinn zu missbrauchen. Die BWB ist davon überzeugt, dass derartiges auch tatsächlich (und gar nicht so selten) - wenn auch von Unternehmenskette zu Unternehmenskette in signifikant unterschiedlichem Ausmaß -geschah. Die extreme offizielle Schweigsamkeit der Lieferanten scheint der BWB daher durchaus realitätsnah deutbar zu sein.
- Ein Nachweis der Marktbeherrschung im Sinne des Kartellgesetzes ist zwar zweifellos in manchen Fällen möglich; der Nachweis des Missbrauchs aber scheitert - vielleicht abgesehen von einigen ganz wenigen Fällen - am geradezu bestürzenden Bestreben der Lieferanten, das Verhältnis zu ihren Kunden (den Abnehmern) nicht zu verschlechtern. Es ist bemerkenswert, dass es gerade die Lieferanten sind, die mit großem Aufwand (z.B. Einschalten von Rechtsanwälten) zu vermeiden suchen, irgendwelche - zumal "offizielle" - Aussagen vor der BWB überhaupt machen zu müssen. Und wenn Aussagen gemacht werden, dann zeichnen diese weit überwiegend - und aus der Sicht der BWB: wenig glaubwürdig - ein "völlig heiles Bild".
- Der angesprochene Lebensmitteleinzelhandel hat auf dem Markt in den letzten Monaten - zweifellos aufgrund der beharrlichen und "lästigen" Ermittlungen der BWB, aber auch aufgrund des extrem hohen Interesses der Öffentlichkeit und der Medien - deutlich "eingelenkt": Die "Botschaft" ist also, wie das formuliert wurde, relativ rasch "angekommen".
- Die BWB wird im Laufe der nächsten Wochen und Monate (bis etwa Ende März 2005) nähere Zahlen und Daten zur "Nachfragemacht" von Handelketten/Filialketten im Lebensmitteleinzelhandel erarbeiten und veröffentlichen. (Datenschutz und Geschäftsgeheimnis werden respektiert werden. Empfehlungen einer bestimmen Lieferantenorganisation an ihre Mitglieder, nicht allzu auskunftsfreudig zu sein und sich mehr auf rechtliche Diskussionen über den Umfang der Auskunftspflicht einzulassen, sind entbehrlich.)
- Die BWB wird das umfangreiche Material, das bereits vorliegt, innerhalb der nächsten Wochen auch genau darauf sichten, ob es in dem einen oder anderen Fall "gerichtsfeste" Beweise gibt, die ein Verfahren auch vor dem Kartellgericht (Bußgeldverfahren) angezeigt erscheinen lassen.
- Die de facto laufende "Branchenuntersuchung", auf welche vor allem auch die (die BWB beratende) Wettbewerbskommission aller größten Wert legt, wird fortgeführt. Und die BWB wird - was sie für ganz entscheidend hält - den in Österreich hoch konzentrierten Lebensmitteleinzelhandel weiterhin unter besonderer Beobachtung halten, wird also weiterhin jedem Hinweis nachgehen und über die Ergebnisse berichten.
W. Barfuß
15.12.2004 Generaldirektor für Wettbewerb