Am 30.12.2019 meldeten die FUNKE Österreich Holding GmbH und die WAZ Ausland Holding GmbH („Anmelderinnen“) den Wechsel von gemeinsamer Kontrolle zu alleiniger Kontrolle an der KRONE-Verlag Gesellschaft m.b.H., der KRONE - Verlag Gesellschaft m.b.H. & Co. Vermögensverwaltung KG., der KRONE - Verlag Gesellschaft m.b.H. & Co. KG. sowie der Krone Media Aktiv Gesellschaft m.b.H. durch die WAZ Ausland Holding GmbH, bei der BWB als Zusammenschluss an.
Im Zuge der Prüfung des Zusammenschlusses ergaben sich komplexe gesellschaftsrechtliche Fragestellungen, insbesondere im Zusammenhang mit den vorgelegten Gesellschaftsverträgen, die zu erheblichen Bedenken hinsichtlich der Anmeldefähigkeit des angemeldeten Vorgangs führten.
Zwischen den Parteien sind insbesondere Geltung und Umfang von vorgelegten Gesellschaftsverträgen strittig, die auch Gegenstand von anhängigen (Schieds-)Gerichtsverfahren sind. Aufgrund der Bedenken zur Anmeldefähigkeit des Zusammenschlusses stellten die Amtsparteien BWB und Bundeskartellanwalt im Jänner 2020 Anträge auf Zurückweisung ihrer Prüfungsanträge mangels Anmeldefähigkeit des angemeldeten Vorgangs sowie in eventu auf Prüfung des Zusammenschlusses. Zum Zeitpunkt der Anmeldung waren wesentliche gesellschaftsrechtliche Fragen zwischen den Unternehmen nicht endgültig gelöst. Somit war nach Ansicht der Amtsparteien eine Klarheit über die genauen Strukturen des Zusammenschlusses nicht gegeben.
Da es den Amtsparteien mangels Gesetzesgrundlage nicht möglich ist, eine unzulässige Zusammenschlussanmeldung zurückzuweisen, beantragten sie die Zurückweisung ihres jeweiligen Prüfungsantrages beim Kartellgericht, wobei eine solche Zurückweisung des Prüfungsantrages auch die Zurückweisung der Anmeldung beinhaltet.
Kartellgericht wies die Anträge zurück - Anmelder erhoben Rekurs
Das Kartellgericht wies die Anträge der Amtsparteien BWB und Bundeskartellanwalt auf Prüfung des Zusammenschlusses wie von diesen beantragt mangels Anmeldefähigkeit des angemeldeten Vorgangs zurück.
Dagegen erhoben die Anmelderinnen Rekurs und beantragten, die Entscheidung des Kartellgerichts im Sinne der Nichtuntersagung des angemeldeten Zusammenschlusses abzuändern bzw. gänzlich aufzuheben.
Der OGH als Kartellobergericht gab mit Beschluss vom 25.01.2021 dem Rekurs der Anmelderinnen nicht Folge und bestätigte die angefochtene Entscheidung des Kartellgerichts.
Wettbewerbsbehörden sollen sich nicht mit hypothetischen Szenarien befassen
Der OGH begründete seine Entscheidung damit, dass die Zusammenschlusskontrolle dazu dient, wettbewerblich strukturierte Märkte möglichst zu erhalten und zu fördern. Ziel ist es nicht einzelne Mitbewerber zu schützen. Ein Zusammenschluss kommt erst dann zustande, wenn eine wirtschaftliche Einflussmöglichkeit gegeben ist. In diesem Sinne ist eine Anmeldung erst dann möglich, wenn eine grundsätzliche Einigung über die genauen Strukturen des Zusammenschlusses und ein Zeitplan zur Umsetzung vorliegt. Eventualanträge sollen in der Zusammenschlussprüfung keine Beachtung finden, da sich Wettbewerbsbehörden nicht mit hypothetischen Szenarien befassen sollen.
Im Anlassfall ging es im Kern um die Frage, ob durch einen Anteilserwerb im Erbweg eine Veränderung in den Stimmrechtsverhältnissen der davon betroffenen Unternehmen und damit ein Kontrollwechsel eingetreten ist. Ob ein Erwerbsvorgang iSv § 7 Abs 1 KartG vorliegt, ist abhängig von der Beurteilung grundlegender gesellschaftsrechtlicher Fragestellungen. Das Kartellgericht hat jedoch lediglich zu prüfen, ob unbestrittene Strukturen des behaupteten Zusammenschlusses bestehen, die zur Anmeldebedürftigkeit führen; es hat dagegen nicht über diesem Thema vorgelagerte strittige gesellschaftsrechtliche Fragen abzusprechen.
Da im gegenständlichen Fall keine grundsätzliche Einigung über die genauen Strukturen des behaupteten Zusammenschlusses vorliegt, sondern im Gegenteil die (die Grundlage der Anmeldung bildende) Verschiebung der Einflussrechte zwischen den Gesellschaftergruppen heftig umstritten ist, liegt laut OGH eine Anmeldefähigkeit des angemeldeten Vorgangs insgesamt nicht vor.
Zusammengefasst ist es nicht die Aufgabe der Zusammenschlusskontrolle über die Wirksamkeit und Gültigkeit von zukünftigen Erwerbsvorgänge zu entscheiden. Ist eine Anmeldung daher als „hypothetisch“ einzustufen, ist diese unzulässig. Denn wie erwähnt, werden im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle die Erwerbsvorgänge rein aus wettbewerbsrechtlicher Sicht beurteilt.