Over the past three years, the Austrian Federal Competition Authority (BWB) has received several complaints about unfair trade practices of Amazon Services Europe S.à.r.l. (Amazon) towards Austrian retailers being active on the Amazon marketplace.
In December 2018, the Austrian Retail Association (Handelsverband) filed a complaint on behalf of several marketplace sellers relating to trade practices of Amazon towards them.
“It is important to ensure a ‘fair play’ between dominant companies and small retailers. The modification of Amazon’s terms and conditions are to be appreciated. Immediate suspensions of seller accounts will not be possible any more. The BWB will monitor the modified terms and conditions”, says Dr. Theodor Thanner, Director General of the BWB.
The BWB opened investigation into the U.S. online shopping giant resulting in a modification of the following terms and conditions of its Business Solutions Agreement (BSA):
- Immediate terminations / suspensions of seller accounts (even without justifications):
Amazon may limit, suspend, or terminate the Seller’s access to the Platform with 30 days’ notice. Amazon may terminate immediately only if
(a) Amazon determines that the seller has materially breached the Agreement and failed to cure within 7 days of a cure notice;
(b) the seller or his account have been engaged in deceptive, fraudulent, or illegal activity; or
(c) the seller’s use of the Selling Partner APIs and the API Materials may harm Amazon’s customers.
- Granting of free, worldwide, perpetual, irrevocable right and license to use materials provided by the Seller:
The right and license has been limited to the duration of the seller’s original and derivative intellectual property rights.
- Indemnification of Amazon:
Sellers position has been improved as they will defend, indemnify, and hold harmless Amazon against any third-party claim, loss, damage, settlement, cost, expense, or other liability (including, without limitation, attorneys’ fees) (each, a “Claim”) arising only from Seller’s non-compliance with applicable laws.
Disclaimer has been removed from the Agreement.
- Modification of the Agreement:
Amazon will provide at least 15 days’ advance notice for changes to the Agreement.
- Applicable law and jurisdiction:
Any dispute relating in any way to the use of the Services or the Agreement will be adjudicated in the courts of the district of Luxembourg City, Luxembourg non-exclusively.
- Compensation in accordance with the FBA Guidelines for the applicable Amazon Site:
Disclaimer relating to the FBA Guidelines for the applicable Amazon Site has been removed.
- Seller’s time limit to disagree with Amazon’s findings on customer refund:
Amazon will promptly notify Sellers when they are responsible for a customer refund. Sellers may appeal if they disagree with Amazon’s finding within thirty days after notification.
Results of the BWB investigation proceedings
The BWB received a large number of complaints about unfair trade practices of Amazon Services Europe S.à.r.l. (Amazon) towards Austrian retailers. The BWB confronted Amazon with the reproaches and gave Amazon the opportunity to comment on the complaints.
Amazon agreed to modify several terms and conditions of the BSA. These modifications will remove some of the competitions concerns of the BWB. The BWB will continue monitoring some aspects relating to communication and logistics, which remain subject to further investigation by the BWB.
Another aspect of the complaints is the deficit in communication with Amazon. Sellers have complained that there is no reliable support. The BWB suggested Amazon to appoint a contact person for the sellers.
The submitted complaints relate to the BWB’s recently published Guidance for fair conduct in business which intends to inform market participants and prevent breaches of good conduct. It constitutes BWB’s current legal opinion and is not binding on Austrian courts, other authorities or European institutions. Moreover, on 14 June 2019 the Council of the European Union adopted the Regulation to address relations between online platforms and businesses (Regulation of the European Parliament and of the Council on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services). The Regulation was published in the Official Journal on 11 July 2019. Austria is required to take measures that are sufficiently dissuasive to ensure that the online intermediation platforms and search engines comply with the requirements in the Regulation.
The investigation proceedings
In February 2019, the BWB decided to initiate investigation proceedings concerning suspected infringements of Austrian and European Competition Law. The German Bundeskartellamt and the European Commission had launched an investigation into Amazon. The investigation of the European Commission focuses on Amazon's dual role of merchant and platform and on how Amazon uses data on its third-party merchants that sell through Amazon. The BWB coordinates its investigation with the European Commission and works closely with the German Bundeskartellamt in accordance with the Council Regulation (EC) No 1/2003, which ensures that the Commission and the competition authorities of the Member States form a network of public authorities applying the Community competition rules in close cooperation.
Complaints against trade practices
The complaints concerned the Amazons’ terms and conditions of the BSA for sellers on the marketplace. Amazon was suspected to discriminate against retailers in order to favor its own products on the Amazon marketplace. The Austrian Retail Association filed a complaint on behalf of several marketplace sellers. In the course of the following months, the authority received several submissions by individual sellers on the Amazon marketplace. Questionnaires have been sent out to the 400 largest Austrian sellers on the Amazon.de marketplace.
The complaints concerned, inter alia, the following aspects:
- Immediate terminations / suspensions of seller accounts (even without justifications)
- Granting of free, worldwide, perpetual, irrevocable right and license to use materials provided by the Seller
- Far-reaching limitations of liability
- Deficits in communication and no reliable support
- BSA (terms and conditions) can be changed at any time without notification to sellers
- Choice of law and jurisdiction solely in Luxemburg
- No proper inventory tracking when using FBA (Fulfillment by Amazon)
Market enquiry
The BWB has carried out a market enquiry and has sent out questionnaires to the 400 largest Austrian sellers on the Amazon.de marketplace. More than 80% of the addressed retailers have submitted the requested information to the BWB. The market survey has come to the conclusion that Amazon.de marketplace holds a dominant position as an online retail intermediary for Austrian sellers:
- Austrian sellers do not have any alternative to selling on amazon.de.
- Among those stating to have a relevant alternative, most of their total turnover is earned on Amazon.de
- Austrian sellers would not switch to another marketplace if Amazon increases the retailers fee.
- Many sellers sell only on amazon.de.
- Only few retailers mention their own webshop or brick and mortar stores to be an alternative to selling on amazon.de.
Case report
Case Report Amazon
Die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) erhielt bereits in den Jahren 2017 und 2018 einzelne Beschwerden betreffend Geschäftspraktiken auf dem Amazon.de Marktplatz.
Im Dezember 2018 brachte der Österreichische Handelsverband, eine freiwillige Interessenvertretung von Handelsunternehmen, eine Beschwerde gegen Amazon Services Europe S.à.r.l. (Amazon) ein, die sich auf Geschäftspraktiken und Verhaltensweisen gegenüber österreichischen Händlern beziehen, welche am Amazon-Marktplatz ihre Waren anbieten.
„Es ist wichtig zwischen Unternehmen mit Markmacht und kleinen Händlern in der digitalen Welt "Fairplay" zu schaffen.Die Änderungen der Geschäftsbedingungen durch Amazon sind zu begrüßen. Ein bspw. plötzliches und unbegründetes Kontosperren sollte nicht mehr möglich sein. Die BWB wird die Umsetzung der neuen Geschäftsbedingungen einem Monitoring unterziehen.“, erklärt Dr. Theodor Thanner, Generaldirektor der BWB.
Amazon erklärt sich bereit, seine Geschäftsbedingungen zu ändern:
- Keine jederzeitige Kündigung oder Aussetzung des Vertrages mit sofortiger Wirkung, ohne Angabe von Gründen:
Eine ordentliche Kündigung erfolgt unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen.
Eine Kündigung bzw Aussetzung mit sofortiger Wirkung ist nur mehr unter folgenden Voraussetzungen möglich:
(a) Der Marktplatzhändler hat einen wesentlichen Verstoß gegen die Vereinbarung begangen und diesen nicht innerhalb einer Frist von sieben Tagen nach einer entsprechenden Mitteilung behoben;
(b) das Konto des Händlers wurde für täuschende oder betrügerische oder unrechtmäßige Aktivitäten verwendet oder
(c) die Nutzung von Programmen hat andere Verkäufer, Kunden oder Amazons berechtigte Interessen geschädigt hat oder Überprüfungen zeigen auf, dass die Nutzung von Programmen zu einer solche Schädigung führen könnte.
- Kein unentgeltliches, unwiderrufliches, unbefristetes, weltweites Nutzungsrecht durch Amazon an den von Sellern bereitgestellten Materialien sowie eine Lizenz zur Verwendung, Vervielfältigung, Vorführung usw:
Der Umfang der Lizenz, die Marktplatzhändler Amazon gewähren müssen wird reduziert. Das unentgeltliche, nicht ausschließliche, weltweite Nutzungsrecht bzw die Lizenz erfassen zukünftig nicht mehr jede kommerzielle und nichtkommerzielle Nutzung, sondern sind auf den Betrieb der Programme bzw andere Produkte oder Dienstleistungen von Amazon beschränkt. In zeitlicher Hinsicht sind Nutzungsrecht bzw Lizenz auf die Dauer der originären und abgeleiteten geistigen Eigentumsrechte der Händler beschränkt.
- Freistellung/Entschädigung von Amazon durch Händler nur bei Gesetzesverletzungen:
Amazon wird die Verpflichtung der Marktplatzhändler, Amazon und dessen leitende Angestellte, Vorstandsmitglieder, Mitarbeiter und Vertreter von Ansprüchen Dritter freizustellen, die auf der nur behaupteten Verletzung der Pflichten aus dem BSA bzw der Zusicherungen der Dritthändler beruhen, streichen. Die Verpflichtung der Händler zur Freistellung von Amazon wird sich in diesem Zusammenhang ua auf die Freistellung im Fall der Verletzung geltender Rechtsvorschriften und die tatsächliche oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte behauptete Verletzung abgegebener Zusicherungen richten.
- Beschränkung des Haftungsausschlusses:
Die Klausel wird neu gefasst, womit beide Parteien auf Schadenersatz grundsätzlich nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit haften. Eine Haftung für einfache Fahrlässigkeit ist für Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit und für vorhersehbare, typischerweise eintretende Schäden aus der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten vorgesehen.
- Änderung der Bedingungen und Bestimmungen des BSA durch Amazon nach freiem Ermessen nur nach Ankündigung:
Die Neufassung der Bestimmung sieht vor, dass mindestens 15 Tage vor einer Änderung eine Ankündigung zu erfolgen hat.
- Auch andere Gerichtsstände als Gerichtsstand Luxemburg Stadt möglich:
Die Neuregelung dieser Bestimmung sieht grundsätzlich Luxemburg Stadt als nicht ausschließlichen Gerichtsstand vor. Das bedeutet für Marktplatzhändler eine wesentliche Erleichterung bei der Rechtsverfolgung.
- Streichung des weitgehenden Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsfreistellung betreffend die Lagerhaltung im Programm „Versand durch Amazon“:
Ein Haftungsausschluss betreffend das Programm „Versand durch Amazon“, mit dem Amazon alle Pflichten eines Verwahrers oder Lagerhalters ausgeschlossen hatte und mit dem die Händler, die dieses Programm nutzen, auf alle Rechte eines Hinterlegers verzichteten, wurde - ebenso wie die Freistellungsverpflichtung iZm diesem Programm ersatzlos gestrichen.
- Verlängerung der dreitägigen Widerspruchsfrist für Marktplatzhändler bei durch Amazon gewährten Erstattungen im Rahmen der A-bis-Z Garantie:
Die Neufassung der Bestimmung sieht eine Verlängerung der Widerspruchsfrist von 3 auf 30 Tagen vor.
Ergebnis der Ermittlungen der BWB:
Die BWB wurde im Rahmen des Verfahrens mit einer Vielzahl von Einzelbeschwerden von Marktplatzhändlern sowie mit Bedenken zu Bestimmungen der Geschäftsbedingungen von Amazon befasst.
Im Zuge der Auswertung der Händlerbefragung wurden diese Einzelbeschwerden zu Fallgruppen zusammengefasst. Dabei zeigte sich, dass die Beschwerden zumeist in Zusammenhang mit beanstandeten Bestimmungen der Geschäftsbedingungen stehen.
Die BWB hat Amazon daraufhin mit den Vorwürfen konfrontiert und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Amazon legt darin einerseits dar, welche Verbesserungen (etwa im Zusammenhang mit der Kommunikation) bereits veranlasst wurden, weist aber auch darauf hin, dass gewisse Praktiken bzw Regelungen zum Schutz der Kunden bzw zur Gewährleistung eines hohen Qualitätsstandards, aus Effizienzgründen und zur Wahrung des Rufs von Amazon erforderlich seien.
Weiters hat Amazon im Zuge des Verfahrens eine Überarbeitung seiner Geschäftsbedingungen vorgelegt.
Die BWB hat die vorgelegten Änderungen der Geschäftsbedingungen geprüft.
Die überarbeiteten Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich geeignet, sowohl dargelegte Bedenken bei einzelnen Bestimmungen im Wesentlichen auszuräumen, als auch dazu beizutragen, den Großteil der beanstandeten Geschäftsbedingungen künftig hintanzuhalten. Amazon bestätigte, dass die Vertragsänderungen am 16.8.2019 in Kraft treten.
Mit den zugesagten Anpassungen der Geschäftsbedingungen wird die BWB die betreffenden Beschwerdepunkte daher vorerst nicht weiterverfolgen. Einzelne Aspekte werden jedoch weiterhin beobachtet. Dies betrifft insbesondere die Punkte Kommunikation und Logistik. Sollte sich anhand qualifizierter Beschwerden zeigen, dass einzelne im Vorbringen von Amazon angeführte Maßnahmen oder Änderungen des BSA nicht den gewünschten Erfolg haben, behält sich die BWB weitere Ermittlungen vor.
Ebenso besteht beim Bekanntwerden neuer, bislang nicht berücksichtigter Sachverhalte die Möglichkeit der Einleitung eines neuen Verfahrens, wobei auch die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung Verwendung finden könnten.
Da die Händlerbefragung ergeben hat, dass ein zentrales Problem die Kommunikation mit Amazon ist, hat die BWB Amazon empfohlen, in seinen Geschäftsbedingungen (zumindest) einen Ansprechpartner zu benennen, an den sich die Händler unmittelbar wenden können. Diese Empfehlung hält die BWB ausdrücklich aufrecht, da sie darin eine Maßnahme zur nachhaltigen Beseitigung dieses Problems sieht.
Derzeit ist nicht beabsichtigt einen Antrag an das Kartellgericht zu stellen.
Auf den Fairnesskatalog der BWB wird verwiesen.
Abschließend wird noch auf die jüngst veröffentlichte Europäische Verordnung zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten hingewiesen. Der österreichische Gesetzgeber ist gefragt diese VO in Österreich zu implementieren. Dabei sollten auch aufbauend auf den Erfahrungen in der Praxis Überlegungen zu einer darüberhinausgehenden Regelung verschiedener Themen angestellt werden.
Insbesondere schafft die VO (Art 17) eine Grundlage branchenspezifische Verhaltenskodizes anzunehmen und umzusetzen. Die BWB kann ihr Wissen hierbei zur Verfügung stellen.
Zum Hintergrund des Verfahrens: Ermittlungsverfahren eingeleitet wegen des Verdachts von Verstößen gegen Kartellrecht
Nach einer ersten Analyse des Sachverhaltes, Gesprächen mit der Europäischen Kommission und dem deutschen Bundeskartellamt, eröffnete die BWB im Februar 2019 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts von Verstößen gegen österreichisches und europäisches Kartellrecht.
Zum Zeitpunkt der Einleitung der Ermittlungen durch die BWB führten bereits das Bundeskartellamt und die Europäische Kommission Verfahren gegen Amazon, wobei die Beschwerdepunkte und somit der Untersuchungsgegenstand der Verfahren von BWB und Bundeskartellamt im Wesentlichen deckungsgleich waren.
Die BWB hat sich in ihren Ermittlungen mit beiden Behörden abgestimmt und insbesondere mit dem Bundeskartellamt auch eng kooperiert.
Beschwerden über Geschäftsbedingungen und Verhaltensweisen und Marktbefragung
Die Beschwerden gründeten sich auf zahlreiche dem Handelsverband übermittelte Sachverhaltsdarstellungen von Marktplatzhändlern.
In weiterer Folge gingen bei der BWB und beim Handelsverband bei der BWB selbst zahlreiche weitere Beschwerden von Marktplatzhändlern ein.
Im Zuge einer umfassenden Marktbefragung durch die BWB vertieften sich die vom Handelsverband vorgebrachten Punkte, weitere kamen neu hinzu.
In den Beschwerden wurden insbesondere folgende Verhaltensweisen vorgebracht:
- Ungerechtfertigte Sperrungen und Schließungen von Marktplatzhändlerkonten,
- Einbehalten von Guthaben gesperrter Marktplatzhändler,
- mangelhafte Kommunikationsmöglichkeiten für Marktplatzhändler (insb zur Problemausräumung),
- weitreichende Nutzungsrechte an Materialien der Marktplatzhändler (Lizenz),
- weitreichende Haftungsausschlüsse und Freistellungsvereinbarungen,
- willkürliches Hinaufsetzen von Lieferzeiten durch Amazon,
- Ungleichbehandlung von Marktplatzhändlern, welche nicht den Amazon-Logistik-Service nutzen,
- die Offenlegung von Einkaufspreisen der Marktplatzhändler gegenüber Amazon,
- Beschränkungen beim Produktvertrieb für Marktplatzhändler,
- Erstattungen im Zusammenhang mit ungerechtfertigten Kundenrücksendungen,
- Intransparenz bei Rankings von Produkten und Marktplatzhändlern,
- und den Druck, weitere Amazon Services zu nutzen.
Marktbefragung bestätigt Abhängigkeit der Marktplatzhändler von Amazon
Die BWB hat eine umfangreiche Marktbefragung durchgeführt, bei der rund 400 der umsatzstärksten österreichischen Marktplatzhändler am Amazon.de Marktplatz schriftlich als auch in einer Vielzahl von Telefonaten befragt wurden. Mehr als 80% der adressierten Händler retournierten die erforderlichen Unterlagen an die BWB.
Die Ergebnisse der Befragung zeigen dass Amazon für eine repräsentative Auswahl größerer österreichischer Marktplatzhändler über Marktmacht verfügt:
- Die befragten Marktplatzhändler sehen kaum relevante Alternativen um ihre Kunden zu erreichen.
- Die befragten Marktplatzhändler würden auch bei spürbaren Gebührenerhöhungen durch Amazon den Marktplatz großteils nicht verlassen oder wechseln.
- Jene Marktplatzhändler, die nach ihren Angaben über Alternativen verfügen, erwirtschaften den weitaus größten Teil ihres Umsatzes auf Amazon.de.
- Ein signifikanter Teil der befragten Marktplatzhändler verkauft (fast) ausschließlich auf Amazon.
- Der eigene Webshop, der stationäre Handel und sonstige Onlinehandelsplattformen werden selten als relevante Alternativen genannt.
