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Kartellobergericht bestätigt, dass die Honorarordnung der Baumeister/HOB kartell-rechtswidrig ist.

Das Kartellobergericht hat am 20.12.2005 (16 Ok 45/05) die Entscheidung des Kartellgerichtes vom 14.4.2005 bestätigt, wonach die Honorarordnung der Baumeister/HOB österreichischem und europäischem Kartellrecht widerspricht. Auch (unverbindliche) Empfehlungen können mit Kartellrecht unvereinbar sein. Das Verfahren war durch Anträge der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwaltes ausgelöst worden (vgl die Homepagemeldung der Bundeswettbewerbsbehörde vom 27.5.2005).

Aus der Begründung der Entscheidung des Kartellobergerichtes:

"Die neuere Rechtsprechung des EuGH zeigt die Tendenz, den Begriff "Beschlüsse" iSd Art 81 EG weit auszulegen. So hat der EuGH ausgesprochen, dass eine Empfehlung, selbst wenn sie nicht verbindlich ist, der Anwendung des Art 81 EG nicht entzogen ist, wenn der Beschluss ein getreuer Ausdruck des Willens des Verbandes war, das Verhalten der Mitglieder auf dem Markt der Empfehlung zu koordinieren; dann liegt ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung vor (EuGH verb Rs 96-102, 104, 105, 108 und 110/82, IAZ, Slg 1983, 3369 Rz 20; Rs 45/85, Verband der Sachversicherer, Slg 1987, 405 Rz 32)."

"Nach den Feststellungen hat die Antragsgegnerin mit der Verfassung und Hinausgabe der HOB angestrebt, dass sich die aus der HOB ergebenden Honorare am Markt durchsetzen. Dass die HOB als getreuer Ausdruck des Willens der Antragsgegnerin anzusehen ist, das Verhalten ihrer Mitglieder - planende Baumeister - auf dem Markt der baumeisterlichen Planungs- und Betreuungsleistungen zu koordinieren, wird weiters auch dadurch deutlich, dass die HOB weitgehend wie ein anordnendes Regelwerk formuliert ist (vgl 16 Ok 8/98), die sehr detaillierte Honorarordnungen über Jahrzehnte hinweg herausgegeben und laufend angepasst wurden. Schließlich steht auch fest, dass ein Großteil der Empfänger der Empfehlung diese nach wie vor befolgt, indem sie die HOB für die Erstellung der Angebote - auch in Bezug auf die Höhe des Honorars ... - verwenden. Die HOB beruhen daher auf einem Beschluss der Antragsgegnerin im Sinne des Art 81 Abs 1 EG. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH brauchen die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn diese ersichtlich eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbes bezweckt. Dies gilt auch für den Beschluss einer Unternehmensvereinigung (EuGH Urteil "Verband der Sachversicherer" Slg 1987, 405, Rz 39). Der EuGH hat befunden, dass schon die Festsetzung von Preisen durch eine Unternehmensvereinigung, sei es auch nur von Richtpreisen, den Wettbewerb dadurch beeinträchtigt, dass diese Richtpreise sämtlichen Teilnehmern am Kartell die Möglichkeit gibt, mit hinreichender Sicherheit vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Konkurrenten verfolgen werden … Dass die Antragsgegnerin die Wettbewerbsbeschränkung bezweckte, ergibt sich zum einen aus der Feststellung, dass die Entscheidungsträger der Antragsgegnerin mit der Beschlussfassung auch anstrebten, dass sich die aus der HOB ergebenden Honorare am Markt durchsetzen, zum anderen auch - wie das Erstgericht zutreffend aufzeigte - aus der Behauptung der Üblichkeit der empfohlenen Honorare und den festgestellten vorschreibenden Passagen des Regelwerks. Hatte aber der Beschluss der Verbandsempfehlung die Beschränkung des Wettbewerbes zum Ziel, so ist es unerheblich, wenn die festgesetzten Preise in der Praxis nicht beachtet werden, indem Nachlässe gewährt werden (vgl EuGH Rs 246/86, Belasco, Slg 1989, 2117 Rz 15/16, Schröter aaO Art 81 Abs. 1 EG Rz 145 mwN aus der Rspr des EuGH). Im Sinn dieser Rechtsprechung hat das Erstgericht zutreffend eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinn des Art 81 Abs 1 lit a EG bejaht. Dass nach den gegenwärtigen Marktverhältnissen Honorare in sich laut HOB ergebender Höhe nur noch in Einzelfällen - dies aber immer wieder - vereinbart und verrechnet werden, ist für die Beurteilung der Preisfestsetzung als Wettbewerbsbeschränkung ohne Bedeutung. Da es sich bei den in Art 81 Abs 1 EG angeführten Beispielen um Wettbewerbsbeschränkungen handelt, die schon ihrer Natur nach schwer ins Gewicht fallen, sind sie grundsätzlich auch spürbar."

Zur Zwischenstaatlichkeit (Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendbarkeit des EG-Rechtes) hat das Kartellobergericht ausgeführt: "Im Anlassfall ist zunächst davon auszugehen, dass die Verbandsempfehlung an alle planenden Baumeister in ganz Österreich gerichtet ist, der Beschluss der Antragsgegnerin daher das gesamte Gebiet Österreichs erfasst. Die HOB betreffen auch Leistungen, die österreichische planende Baumeister für Kunden in anderen Mitgliedstaaten erbringen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen auch von ausländischen Anbietern Angebotslegung und Verrechnung auf der Basis der HOB oder der Honorarordnung der Architekten verlangen. Ins Gewicht fällt weiters, dass neben der HOB Honorarordnungen mit im Wesentlichen gleichen Honorarempfehlungen bestehen, die Mitglieder der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für gleichartige Leistungen anwenden. Die kumulative Wirkung aller dieser Honorarempfehlungen ist zu berücksichtigen … Diese Umstände sind geeignet, ausländischen Anbietern den Marktzutritt zu erschweren."

"Aus all diesen Gründen hat die Antragsgegnerin durch Beschluss, Ausgabe und Aufrechterhaltung der HOB Art 81 Abs 1 EG verletzt."

Zur Behauptung, die HOB seien nach Art 81 Abs 3 EG freistellbar bzw. gerechtfertigt, hat das KOG erwidert, "dass nach den Feststellungen die am Markt erzielbaren Honorare für die der Verbandsempfehlung erfassten Leistungen deutlich unter den sich aus der HOB ergebenden Honoraren liegen, sodass von einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem enststehenden Gewinn nicht die Rede sein kann."