Erwerb eines Warenlagers aus der Konkursmasse kann der Fusionskontrolle unterliegen – OGH als KOG 4. 10. 2010, Rs 16 Ok 6/10
Der letztinstanzlichen Entscheidung im vorliegenden Provisorialverfahren gingen neben einem Insolvenzverfahren über das Zielunternehmen zwei Zusammenschlussverfahren voraus: Die spätere Antragstellerin wollte das Anlagen-/Umlaufvermögen sowie das Warenlager aus der Konkursmasse erwerben, erhielt allerdings "nur" den konkursrichterlichen Zuschlag für das Anlagen-/Umlaufvermögen, nicht jedoch für das Warenlager. Der späteren Erstantragsgegnerin wurde das Warenlager zugesprochen. Zweitantragsgegnerin war die Masseverwalterin.
(Zu den Zusammenschlussverfahren und deren Ausgang vgl Z-1158 und Z-1178.)
Gegen den Zuschlag des Warenlagers an die spätere Erstantragsgegnerin bzw vorerst gegen den entsprechenden Beschluss des Gläubigerausschusses ging die Antragstellerin, die das Warenlager nicht erhielt, im Wege eines Provisorialverfahrens (Antrag auf EV; Sicherungsantrag) sowie im Hauptverfahren vor, wobei Verstöße gegen §§ 1 und 5 KartG moniert sowie fusionsrechtliche Bedenken ins Treffen geführt wurden.
Das Kartellgericht folgte den Anträgen im Provisorialverfahren nicht, allerdings mitunter gegründet darauf, die Gemeinschuldnerin betreibe nach (konkursrechtlicher) Schließung des Unternehmens kein Unternehmen mehr. Die Amtsparteien erhoben Rekurs gerichtet gegen diese Begründung, hätte ein rechtskräftiges Festschreiben dieser Rsp doch den dauerhaften Entzug von konkursrechtlichen Erwerbsvorgängen aus der Zusammenschlusskontrolle bedeuten können und erhielten insofern Recht, als das KOG nun ua ausführt, "Stillgelegte Unternehmen behalten ihre Unternehmenseigenschaft, wenn eine Wiederaufnahme – durch den Unternehmer selbst oder durch einen Käufer – nicht unwahrscheinlich ist. Der Erwerb von Unternehmensteilen unterliegt dem Kartellrecht, wenn damit der Übergang der betriebsbezogenen Marktanteile verbunden ist. Wird ein Warenlager übernommen, so liegt ein unzulässiges Kartell schon dann nicht vor, wenn die Waren jederzeit anderweitig beschafft werden können". Dies bedeutet im Umkehrschluss, handelt es sich um Waren, die nicht frei am Markt verfügbar sind, könnte sehr wohl die Fusionskontrolle greifen.
Weiters beinhaltet der Beschluß einige interessante obiter dicta, so zB
zur Abgrenzung zwischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle:
"Die Verstärkung der Marktposition durch den Erwerb von Unternehmensteilen unterliegt der Fusionskontrolle; Mitbewerber sind in diesem Verfahren nicht antragslegitimiert. Ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot käme nur dann in Betracht, wenn zur bloßen Verstärkung der Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens besondere Umstände hinzutreten, wie etwa wenn der Wettbewerb praktisch ausgeschaltet wird.",
und zur Sanierungsfusion:
"Die Kriterien der „failing company defense" oder „Sanierungsfusion" gelten nur für die kartellrechtliche Beurteilung von Zusammenschlüssen, nicht auch für das Kartellverbot des § 1 KartG oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung iSd § 5 KartG."
Im Hauptverfahren ist inzwischen ein Ruhen iSd § 28 Abs 2 AußStrG eingetreten.