34. Competition Talk der BWB „Digitales und Wettbewerb“

„Digitales und Wettbewerb“

Am 1.2.2018 fand der 34. Competition Talk in den Räumlichkeiten des Hotels Stefanie statt. Als Vortragende referierten Prof. Achim Wambach, PhD (Vorsitzender der deutschen Monopolkommission und Präsident des 

Zentrums für Europäische Wirtschaftsforschung), MMag. Agnes Streissler-Führer (Gewerkschaft der Privatangestellten, Druck, Journalismus, Papier) sowie Dr. Günter Bauer, LL.M. (Partner bei Wolf Theiss Rechtsanwälte). Die Vorträge der Referenten wurden auf Video aufgezeichnet.

Begrüßung durch GD Dr. Thanner

Generaldirektor Dr. Theodor Thanner begrüßte die Speaker sowie die zahlreich erschienenen Gäste des 34. Competition Talk, der aufgrund des hohen Interesses auch diesmal wieder in vergrößertem Format stattgefunden hat. In seiner Einleitung wies GD Dr. Thanner darauf hin, dass Digitalisierung ein Thema ist, das alle betrifft.

Der österreichische Gesetzgeber hat sich schon aus dem Anlass der Einführung einer zusätzlichen Transaktionsschwelle im Kartellrecht, die letztlich auf eine Anregung aus dem 68. Sondergutachten der deutschen Monopolkommision zurückgeht, mit der Digitalisierung beschäftigt. Damit wird den Erfordernissen und den Herausforderungen dieses Themas auch im Kartellrecht Rechnung getragen.

Im Bereich der Digitalisierung gibt es viele Fragen, die man diskutieren kann. Ein Punkt seien die Algorithmen, die uns in letzter Zeit beschäftigt haben. Es gibt hier durchaus spannende Phänomene.

Beispielweise das Thema „Algorithmen und die Rechtsordnunq". Demnach berichtete GD Dr. Thanner über einen Artikel eines deutschen Nachrichtenmagazins, dass US-Richter einen kostenpflichtigen Algorithmus benutzen würden, welcher ihnen sagt, wer ins Gefängnis sollte und wer nicht. Es ist ein Algorithmus, der auf Basis von 137 Merkmalen eine Wahrscheinlichkeit dafür errechnet, ob ein Straftäter rückfällig wird oder nicht. Dass man mit diesem eher rechtsstaatlich bedenklichen Instrument eine Grenze überschritten hat, sei wohl klar, so GD Dr. Thanner, denn wenn es um die Verhängung einer Freiheitsstrafe geht, sollte nicht eine statistische Wahrscheinlichkeit entscheiden, sondern ein Richter, der die Person auch vor sich hat.

Auch die Insolvenz von Air Berlin zeigt, dass sich wettbewerbliche Fragestellung im Zusammenhang mit Algorithmen schon jetzt ergeben. So hat Lufthansa im Zuge der teilweise erheblichen Preissteigerungen auf innerdeutschen Flügen nach der Einstellung des Flugbetriebs der Air Berlin Ende Oktober 2017 argumentiert, die Änderungen seien durch das automatische Softwareprogramm - sprich einem Algorithmus - bedingt, und auf diesen habe die Lufthansa keinen Einfluss genommen. Das deutsche Bundeskartellamt hat diese Argumentation bereits als nicht stichhaltig abgelehnt und ermittelt derzeit gegen Lufthansa, ob möglicherweise ein Verfahren wegen Marktmachtmissbrauch eingeleitet wird, so GD. Dr Thanner weiter.

Es gibt durchaus Algorithmen, die Entscheidungen vorwegnehmen, Preissteigerung/Preissenkung. Dies sei nachvollziehbar, beispielsweise im Bereich der Börse beim Kauf/Verkauf, führt GD Dr. Thanner aus. Eines sei jedoch klar festzuhalten: Unternehmen können sich nicht einfach hinter Algorithmen verstecken.

 

Vortrag von Prof. Wambach

Prof. Wambach leitete seinen Vortrag mit dem Hinweis ein, dass Österreich, verglichen mit Deutschland, bei der Digitalisierung, wie etwa bei dem Breitbandausbau, wesentlich weiter ist. Die deutsche Monopolkommission hat 2015 ein Sondergutachten zur Digitalisierung erstellt, in dem sie ausgewählte digitale Märkte, wie den für Suchmaschinen, aus wettbewerbsökonomischer und wettbewerbsrechtlicher Sicht analysiert. Prof. Wambach erwähnte drei Punkte, die die digitale Ökonomie auszeichnen: 1. Der Umgang mit großen Datenmengen, 2. die Existenz von Plattformen und 3. die hohe Dynamik in diesem Bereich.

Am Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW) werden regelmäßig Studien zur Innovationstätigkeit in der Wirtschaft durchgeführt. Hier zeigt sich einerseits, dass der Bereich der Informations- und Kommunikationstechnik in einem starken Maße durch Innovationstätigkeit geprägt ist, so Prof. Wambach. Andererseits sind viele Plattformen wegen der dort vorzufinden Netzwerkeffekte durch Monopoltendenzen gekennzeichnet, was aus Sicht der Wettbewerbspolitik Sorgen bereitet.

Hier sieht Prof. Wambach auch eine Entwicklung, die in volkswirtschaftlicher Sicht eine große Diskussion angeregt hat: Während in den 1990er Jahren die Top 100 Unternehmen in den USA einen Anteil an der Wertschöpfung von 30% hatten, betrug dieser Wert in 2013 bereits 46%. Zum Vergleich, die Top 100 Unternehmen in Deutschland haben einen Anteil an der Wertschöpfung von 16%. Die Monopolkommission bestimmt diesen Wert alle zwei Jahre. Es gibt zudem Studien, die zeigen, dass die Gewinnmargen  der Unternehmen in den USA gestiegen sind. Dies könnte Ursache für ein verlangsamtes Produktivitätswachstum sein. Bei den europäischen Daten ist dies nicht so.

Die Kartell- und Missbrauchsaufsicht seien hier die ersten Instrumente, die zur Verfügung stehen, erläutert Prof. Wambach. Die Behörden gehen gegen Kartelle und Missbräuche vor, beispielsweise hatte das Bundeskartellamt eine Reihe von Fälle im Internetbereich. Bekannt sind hier vor allem die Kartellfälle zu den Bestpreisklauseln bei den Hotelbuchungsplattformen HRS und Booking sowie das aktuelle Missbrauchsverfahren gegen Facebook. Die EU Kommission hat gegen Google eine Geldbuße von über 2 Milliarden Euro verhängt. Google hat gegen diese Entscheidung Rechtsmittel eingelegt, was nach Meinung von Prof. Wambach auch hilfreich ist, da auch gerichtliche Entscheidungen zu den Fragen benötigt werden, was der relevante Markt ist, was die Schadenstheorie ist und warum das angezeigte Verhalten missbräuchlich ist. Der Vorwurf lautet, dass Google seine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Internetsuche missbräuchlich genutzt hat, indem es die eigenen Produkte bevorzugt hat. Für Prof. Wambach ist das Verfahren  wichtig, er kritisiert jedoch, dass es mehr als 6 Jahre gedauert hat. Bei einer so dynamischen Industrie sei dies zu lange.

In Deutschland ist im Jahr 2017 die 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verabschiedet worden. Ein Anlass zur Novelle waren neue Marktstrukturen durch die Digitalisierung. Neu hinzugefügt wurde der Passus: „Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird". Ohne diesen Passus, lag vorher ein konzeptionelles Problem vor: Markt bedeutet einen monetären Austausch, und wenn nicht monetär ausgetauscht wird, wäre es somit kein Markt. Demnach wäre Google nicht marktmächtig, da die Suchmaschine kostenlos verfügbar ist. Mit dem Zusatz wurde gesetzlich klargestellt, dass ein Markt auch ohne einen monetären Austausch vorliegen kann.

Für die Bewertung von Marktmacht  bei  „mehrseitigen Märkte" sind nun auch „Netzwerkeffekte" sowie der „Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten" zu berücksichtigen. Eine lange Diskussion gab es beim Verbraucherschutz und Wettbewerbsrecht. Das Bundeskartellamt hat jetzt die Möglichkeit bei dauerhaften Verstößen gegen verbraucherrechtliche Vorschriften, Sektoruntersuchungen zu machen. Derzeit gibt es laufende Sektoruntersuchungen bei Vergleichsportalen im Internet und Smart-TV. Das Bundeskartellamt hat hier bisher jedoch keine Entscheidungsbefugnisse.

Was aus Wettbewerbssicht Sorgen macht, ist der Bereich der Fusionskontrolle: WhatsApp ist gekauft worden für 19 Milliarden USD, Skype für 8 Milliarden USD, Youtube für 1,6 Milliarden USD Käufer waren die großen der Branche: Facebook, Microsoft, Google. Einerseits bedeutet dies, dass die großen Internetkonzerne die neuen Ideen und Unternehmen aufkaufen, was ihre Marktstellung zementiert. Andererseits kann man das aber auch positiv sehen, da es durch die Möglichkeit, von Google gekauft zu werden, zu mehr Gründungen kommt.

Der letzte Punkt in Prof. Wambachs Ausführungen war das Thema Regulierung. Die Digitalisierung dringt durch alle Bereiche. In allen Sektoren treffen neue Unternehmen auf etablierte Unternehmen: Taximarkt-Uber, Hotelmarkt-AirBnB, Telekommunikationsmarkt-WhatsApp, Buchhandel-Amazon, aber auch im Fintech-Bereich, wo etablierte Banken neuen Fintechs gegenüberstehen.

Was man im Moment in Deutschland beobachtet ist, dass man häufig von den neu eintretenden Unternehmen dasselbe Regulierungsniveau wie von den alten Unternehmen verlangt. Hier ist level-playing-field das Argument. Besser wäre, Digitalisierung auch als Anlass nehmen, die bisherige Regulierung zu überdenken.

Ein immer wieder gebrachtes Beispiel ist der Taximarkt, fuhr Prof. Wambach fort. Beispielsweise müssen in London Taxifahrer eine 4-jährige Ausbildung durchlaufen, da diese alle Straßennahmen auswendig lernen müssen. Dies sei eine Verschwendung von Humankapital, da heutzutage jedes Navigationssystem Straßennamen und den Weg dorthin in Sekunden anzeigen kann. Es ist wichtig, die alten Regeln auf Basis der neuen Technologie anzupassen. Regulierung hatte damals einen Zweck, wenn dieser nun anders erfüllt wird, muss die Regulierung angepasst werden.

Abschließend weist Prof. Wambach auf die hohe Dynamik der digitalen Märkte hin und darauf, dass viele Geschäftsmodelle in der Praxis ausprobiert werden. Man macht Experimente, Feldstudien und Reallabore und testet, wie es bei den Menschen ankommt. Man könnte sich solche Tests auch etwa bei den Remedies vorstellen, die von zwei Fusionsparteien verlangt werden, wenn die Fusion ansonsten aus Wettbewerbsbedenken nicht autorisiert würde. Man müsste diese nicht im Vorhinein festschreiben, sondern vor einer Festlegung die Wirkungen alternativer Remedies testen.

 

Vortrag von MMag. Streissler-Führer

MMag. Streissler-Führer begrüßte die Möglichkeit die Sicht der Gewerkschaft auf Fragen der Digitalisierung und Wettbewerbspolitik einzubringen. Arbeitnehmerorganisationen sind hochinteressiert an fairen Wettbewerbs-bedingungen, daher sind die Beziehungen zu den Wettbewerbsbehörden immer ausgezeichnete gewesen.

Nach MMag. Streissler-Führer neige man leicht dazu zu sortieren und in Dichotomien zu denken: Analog-Digital, Freund-Feind, Staat-Markt. Der Markt sei jedoch etwas, das durch den Menschen gestaltet werden muss. Man müsse hierzu Regeln finden. Markt ist immer die Regulierung von sozialen Beziehungen. Derzeit höre man häufig: Der Markt darf nicht in irgendeiner Weise eingeschränkt werden, weil das zum Schaden aller wäre.

Prof. Wambach habe bereits einige Zahlen genannt, denen beigepflichtet werden kann, so MMag. Streissler-Führer. Eine weltweite Untersuchung der UNCTAD hat sich angesehen, wie sich Marktgleichgewichte verschoben haben. Im Jahr 1995 betrug der Gesamtwert der 100 größten börsennotierten Unternehmen das 31-Fache der 2.000 kleinsten börsennotierten Unternehmen weltweit. Dieses Verhältnis hat sich bis zum Jahr 2015 auf das 7.000-Fache verändert. Auch die Überschussgewinne sind von 5% im Jahr 1995 auf 25% im Jahr 2015 angestiegen. Das heißt, es gibt eine starke Entwicklung in Richtung Marktungleichgewichte. Dies wird durch die digitale Ökonomie noch einmal verstärkt.

MMag. Streissler-Führer stellte fest, dass sich die Bundeswettbewerbsbehörde mit dem heutigen Thema Digitalisierung am Zahn der Zeit befinde. Der Economist hatte vor zwei Wochen auf seinem Titelblatt folgende Schlagzeile: „How to tame the tech titans - Competition in the digital age", also wie können wir diese neuen digitalen Giganten in den Griff bekommen? In den USA kursieren die Schlagwörter, dass diese Unternehmen „bad", „to big", „anti competitive", „addictive" und „destructive to democracy" sein würden. Das sind Entwicklungen, die man genau anschauen müsse. Das sind jedoch nicht nur die US-Unternehmen Google, Apple, Amazon und Facebook, auch gibt es Entwicklungen in anderen Teilen der Welt zB in China (Alibaba) und Russland (Yandex), wo die Unternehmen noch höhere Marktanteile haben. Diese großen Giganten kaufen dann oft die Kleinen auf. Weiters entstehen dadurch auch erhebliche Markteintrittsbarrieren.

Der relevante Markt, beispielsweise bei Amazon ist derzeit noch nicht definiert. Das Unternehmen verfüge auch über Wissen, über welches andere Marktteilnehmer nicht verfügen. Auch über die anderen Marktteilnehmer selbst.

Ebenfalls ist dies der Fall bei Facebook, welches nicht nur eine riesige Personendatenbank ist, sondern Facebook kennt auch die Beziehungen zwischen den Menschen und kann daraus wiederum Dinge ableiten. Dieses Wissen mache es schwer für kleine Unternehmen in diesen Markt hineinzukommen und komplementäre Investitionen zu tätigen, da man dieses Modell erst verstehen müsse, um teilnehmen zu können.

Was könnte man hier für Schlüsse daraus ziehen? Die üblichen Instrumente der Wettbewerbspolitik funktionieren hier nicht ausreichend; Eine Möglichkeit wäre Zerschlagen oder das Regulieren von Preisen. Letzteres geht bei unentgeltlichen Diensten nicht und ein Zerschlagen von Plattformen ist ebenfalls keine gute Lösung, da es oft im Interesse der Kunden ist, dass es hohe Skaleneffekte gibt und sie sich auf diesen Plattformen bewegen können.

MMag. Streissler-Führer stellte in ihren weiteren Ausführungen fest, dass eine Regulierung nur auf europäischer Ebene funktionieren kann: Europa ist schließlich ein Markt von 500 Millionen durchaus zahlungskräftigen Konsumenten. Dieser Markt ist daher interessant für die Giganten, diese müssen sich aber andererseits auch an die Regeln halten, wenn sie auf diesen Märkten aktiv sein wollen.

Zum Thema Merger führte MMag. Streissler-Führer aus, dass man sich diese sehr genau anschauen müsse. Durch Aufkauf eines anderen technologischen Unternehmens kann es zu einem hohen Skaleneffekt und dadurch zu einem Verstärkungseffekt des eigenen Netzwerkes kommen. Eine weitere wichtige Forderung ist die Neutralität dieser Netzwerke, dieses ist auch bei Google eingeklagt worden (höhere Platzierung der eigenen Produkte).

Auch die digitale Betriebsstätte ist ein wichtiger Punkt. Wenn in einem Land mit digitalen Aktivitäten Umsätze generiert werden, muss das dort auch besteuert werden und wettbewerbspolitisch relevant sein, so MMag. Streissler-Führer.

Abschließend bekräftigte MMag. Streissler-Führer, dass auch die Sammlung und Verwertung von Daten zu kommerziellen Zwecken als wirtschaftliche Aktivität angesehen werden müsse, selbst wenn dabei kein Geld geflossen ist. Als Gewerkschaft wurde schon im letzten Jahr der Gedanken gefasst Experimentierräume zu gründen und gemeinsam mit Unternehmen neue Dinge der Digitalisierung auszuprobieren.

Abschließend verwies MMag. Streissler-Führer nochmals den im Eingangsstatement von GD Dr. Thanner erwähnte Hinweis zu Algorithmen, dass am Ende immer ein Mensch die Verantwortung haben müsse.

 

Vortrag von Dr. Bauer

Auch die Tätigkeit als Anwalt ist in großem Umfang von der Digitalisierung betroffen, so Dr. Bauer einleitend. Die meisten neuen Dinge mit Aspekten des Kartellrechts haben mit Digitalisierung zu tun, das betrifft sowohl die Behörden, als auch die Anwalts- und Unternehmensseite. Beispielsweise bei der Hausdurchsuchung, dem sogenannten „dawn raid", der immer mehr zum
e-raid" wird. Dies hat auch Niederschlag in der Gesetzgebung gefunden. Behörden haben nun Zugang zu Daten, die mit der Hausdurchsuchung nichts mehr zu tun hat bzw nicht vom Hausdurchsuchungsbefehl gedeckt sind.

Ein anderer Aspekt, der die Praxis beschäftigt, sind Plattformen und Plattformmärkte, unter anderem die Hotelbuchungsplattformen, die große Wellen in Europa geschlagen haben und letztendlich mit gesetzgeberischen Akten geendet haben, so Dr. Bauer. Der Online-Handel ist derzeit generell ein Thema, bei dem die Digitalisierung aktuell ist, beispielsweise der Selektivvertrieb und Selektivvertriebssysteme, die im Vormarsch sind. Hier zu nennen ist zB auch Geo-Blocking. Eine eigene Verordnung zu Geo-Blocking sieht Instrumente vor, die mit dem Kartellrecht im engeren Sinn nichts zu tun haben.

Als ein weiteres Thema erklärte Dr. Bauer die vertikale Integration als Folge der Digitalisierung. Hier merkt man eine Verstärkung der vertikalen Integration durch die Hersteller. Soweit sie nicht den Vertrieb zur Gänze übernommen haben, betreiben sie zumindest einen eigenen Online-Shop, mit allen kartellrechtlichen Aspekten, die dabei auftreten.

Auch nicht ganz neu sind Marktplatzverbote sowie das damit verbundene Thema Preiswettbewerb gegen Qualitätswettbewerb, stellte Dr. Bauer fest. Zumindest seit der Sector-Inquiry der Europäischen Kommission ist belegt, dass der Preis im online-Handel die wesentliche Rolle spielt. Übersehen wird dabei jedoch, wie wichtig auch der Qualitätswettbewerb ist. Dies vor allem bei den Herstellern, die das Brand-Image als wesentlichen Faktor betrachten, wenn es um ihren Vertrieb geht, führte Dr. Bauer aus.

Interessant ist auch die personalisierte Preisbildung und Preisgestaltung. Beispielsweise sucht man ein Produkt und merkt, wie der Preis steigt. Hier wurde auch bereits das Beispiel Lufthansa genannt. so Dr. Bauer.

Ein anderer Punkt sind auch die Schwellenwerte, die neu eingefügt wurden, die auf die Digitalisierung zurückgehen. Die Europäische Kommission hat Vertriebsrecht wieder stärker auf ihrer Agenda, sie behandelt nun wieder vermehrt vertikale Beschränkungen. Lange Zeit war dies nicht der Fall. Dies war notwendig geworden, da man eine einheitliche Anwendung des Unionsrechts sicherstellen will, konstatierte Dr. Bauer.

Beim Thema Algorithmen kann man sich die Frage stellen, ob das Werkzeug des Kartellrechts, so wie es derzeit besteht, ausreicht, um Algorithmen und die Möglichkeiten die durch Algorithmen bestehen, zu greifen. Behörden behandeln derzeit etwa Fälle, bei denen zwei Personen zusammenkommen und vereinbaren, wie mit Hilfe von Algorithmen Koordinierung, etwa bei der Preisbildung, erfolgen kann Dies ist ein recht eindeutiger Fall und kann mit den herkömmlichen Mitteln des Kartellrechts behandelt werden, schloss Dr. Bauer. Schwieriger wird es, wenn die Algorithmen selbst lernen, also wenn sie die Fähigkeiten (deep learning) entwickeln und die Preisgestaltung der Wettbewerber zu beobachten und entsprechend eigenständig zu handeln für einen der Wettbewerber. Wenn sie zusätzlich noch die Fähigkeit entwickeln, zu lernen wie man die Preise zum Wohl beider oder mehrerer Wettbewerber anhebt, wird es schwieriger, gab Dr. Bauer zu bedenken.

Abschließend referierte Dr. Bauer über die Entscheidung durch den EuGH zu Coty. Das Erstgericht in Deutschland wies die Klage ab, da das Drittplattformverbot gegen Kartellrecht verstoße und als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angesehen wurde. Dagegen wurde ein Rechtsmittel erhoben. Das Gericht zweiter Instanz hat daraufhin zahlreiche Fragen an den EuGH vorgelegt.

Im Fall Metro aus den 1970er Jahren, wurden zahlreiche Kriterien aufgestellt, die wenn sie erfüllt sind dazu führen, dass ein selektives Vertriebssystem nicht unter Art 101 Abs 1 AEUV fällt.

Die erste Frage, die der EuGH zu beantworten hatte, war, ob ein selektives Vertriebssystem, das den Wettbewerb einschränken kann, eine Rechtfertigung bietet, wenn dieses primär dazu dient, den Luxuscharakter des Produktes, das vertrieben werden soll, schützt. Der EuGH hat dies bejaht. Dieser meint, dass das Luxus-Image Teil der Qualität des Produktes sei. Aus diesem Grund würde eines der vier Metrokriterien nämlich „Eigenschaft des Produktes" erfüllt sein. Daher würde ein selektives Vertriebssystem, das diesen Luxuscharakter schützen soll nicht unter Art 101 Abs 1 AEUV fallen.

Auch die Geeignetheit wurde durch den EuGH bejaht. Weiters sprach er aus, dass es sich hierbei nicht um eine Kernbeschränkung handle. Selektive Vertriebssysteme können sehr wohl von der Gruppenfreistellungs-verordnung gedeckt sein, führte Dr. Bauer aus.

Was bleibt offen nach der Entscheidung? Dr. Bauer ging davon aus, dass der Luxuscharakter nach wie vor in Einzelfällen noch eine Rolle spielen kann. Was würde passieren, wenn der Hersteller selbst das Produkt über Drittplattformen vertreibt? Wäre dies ein Fall des Art 101 Abs 1 AEUV, wo die Gruppenfreistellungsverordnung helfen muss? Wohl schon, argumentierte Dr. Bauer, hier könnte Art 101 Abs 1 durchaus anwendbar sein.

Es gibt Aspekte, die Coty geklärt hat, aber auch einige die weiterhin offen bleiben, so Dr Bauer. Nach der Sector-Inquiry beobachten rund 50% der Hersteller bzw Retailer andere Wettbewerber. Ein großer Teil davon verwendet dazu Software, aber nur ein kleiner Teil verwendet die Software, um auch automatisch die Preise anzupassen. Das Feld, wo Algorithmen und Software eine Rolle spielen, wird in Zukunft viel häufiger vorkommen, da es heute noch wenig genutzt wird, so Dr. Bauer abschließend.

Ausblick

Nach der Diskussionsrunde bedankte sich GD Dr. Thanner bei den Speakern und Gästen des Competition Talk und wies auf den kommenden 35. Competition Talk mit Mag. Felber zum Thema „Gemeinwohl-Ökonomie und Wettbewerb" hin.

Videos

(öffnet in einem eigenen Fenster)

1. Einleitung von GD Dr. Thanner

2. Vortrag von Prof. Wambach

3. Vortrag von MMag. Streissler-Führer

4. Vortrag von Dr. Bauer