33. Competition Talk der BWB "​Leitfaden der BWB zu Hausdurchsuchungen"

Am 24.10.2017 fand der bereits 33. Competition Talk in den Räumlichkeiten des Hotels Stefanie statt. Als Vortragende referierten Frau Mag. Sonja Thier (Richterin des Kartellgerichts), MMag. Dr. Astrid Ablasser-Neuhuber (Partnerin bei bpv Hügel Rechtsanwälte) sowie Dr. Natalie Harsdorf (Leiterin der Rechtsabteilung und stv. Geschäftsstellenleiterin der BWB). Die Vorträge der Referentinnen wurden auf Video aufgezeichnet und stehen über unten angegebenen Link zum Abruf bereit.

Einleitung

Generaldirektor Dr. Theodor Thanner begrüßte die Speakerinnen sowie die zahlreich erschienenen Gäste des 33. Competition Talk, der aufgrund des hohen Interesses in vergrößertem Format stattgefunden hat. In seiner Einleitung wies GD Dr. Thanner auf die Wichtigkeit der Präventionsarbeit der BWB und die Veröffentlichung von Standpunkten und Leitfäden durch die Behörde hin. Die BWB habe durch die Herausgabe mehrerer Leitfäden wie etwa den zu vertikalen Preisbindungen, zu Settlements oder dem Kronzeugenprogram gezeigt, dass sie für Offenheit und Transparenz steht. Diese Grundsätze seien die Voraussetzung, dass Regeln befolgt werden, Bürger und Unternehmen sollen das Verhalten staatlicher Organe auch vorhersehen können.

In diesem Zusammenhang zitierte GD Dr. Thanner die vorsitzende Richterin am US Court of Appeal Judge Diane Woods: 
[N]either laws nor the procedures used to create or implement them should be secret" Das ist auch die Devise der BWB: Transparenz ist ein wesentliches Element des Rechtstaatsprinzips und des Prinzips von Good Governance. Verfahrensregeln müssen verständlich und zugänglich sein, so GD Dr. Thanner.

Vortrag von Dr. Natalie Harsdorf

Dr. Harsdorf begann ihren Vortrag mit der Frage, warum es einen HD-Leitfaden gibt. Dies hat zwei Gründe, zum einen aus Gründen der Transparenz, wie dies GD. Dr Thanner bereits ausführte. Der andere Punkt sei das Thema Compliance, sodass es auch für den Anwender ersichtlich ist, was sich die BWB von Unternehmen während einer HD erwarte, von welchem rechtlichen Rahmen ausgegangen wird, welche Rechte und Pflichten die BWB Mitarbeiter und die des Unternehmens während der HD haben.

Der Zeitpunkt für die Veröffentlichung des Leitfadens sei ebenso bewusst gewählt worden. Da die BWB dieses Instrument nun schon seit mehreren Jahren vielfach genutzt hat, gab es bereits viel Judikatur in diesem Bereich. Ebenfalls kam es zu mehreren Novellen, die sich legistisch damit befasst haben. Auch aktuell im Zuge der Diskussionen um ECN+ geht es unter anderem auch um Ermittlungsinstrumente der Behörden. Der Prozess dauere aber noch an.

Einen Dank sprach Dr. Harsdorf auch an die Bearbeiterinnen und Bearbeiter des Leitfadens Dr. Beatrix Krauskopf, Dr. Luca Schicho sowie Mag. Barbara Seelos aus. Ebenso erging ein Dank an den Präsidenten der Studienvereinigung, Dr. Axel Reidlinger, der eine sehr konstruktive Sitzung mit Anwälten/-innen organisiert hat.

Hinsichtlich Procedere und Herangehensweise gab es für den Leitfaden international nur wenige Vorbilder. Lediglich die Europäische Kommission sowie die spanische und die Schweizer Wettbewerbsbehörde hätten ein Papier hierzu. Daher war es auch für die BWB Neuland, welches betreten wurde. Die BWB sei für Anregungen weiter offen, es soll ein lebendes Dokument sein, das sich weiter entwickeln soll, so Dr. Harsdorf.

Den Adressatenkreis des Leitfadens bilden einerseits die Unternehmen, andererseits Anwälte, die den Prozess begleiten aber auch Mitarbeiter eines Unternehmens. Wichtig war auch hier ein lesbares Dokument zu erzeugen, das auch von Länge, Sprache und auch dem Aufbau her gut geeignet und angenommen wird. Auch gibt es eine englische Version, wobei jedoch darauf hinzuweisen ist, dass die deutsche Fassung maßgeblich sei.

Der Leitfaden startet mit dem Beginn einer HD: Die BWB benötigt für die Durchführung einen HD-Befehl, welcher durch eine ex-ante Kontrolle vom Kartellgericht als Oberlandesgericht Wien (KG) ausgestellt wird. Vor Ort findet das Unternehmen einen Einsatzleiter und ein Team vor. Der HD-Einsatzleiter der BWB koordiniert das Team und stellt sich den Fragen des Unternehmers bzw der Rechtsanwälte. Der Einsatzleiter erklärt den Ablauf und Gegenstand der HD. 
Dr. Harsdorf merkte hier an, dass bei Gefahr in Verzug die HD sogleich beginnen könne. Dies beispielsweise dann, wenn die BWB einen Hinweis hat, dass akute Verdunkelungsgefahr bzw die Gefahr besteht, die HD zu behindern.

Unternehmen können während der HD jederzeit mit der BWB in Kontakt treten, und dürfe durchgehend anwesend sein, ausgenommen sind hier lediglich interne Besprechungen der BWB-Mitarbeiter. Mitarbeiter des Unternehmens können sich frei bewegen und ihrem Tagesgeschäft nachgehen, insoweit sie die HD nicht behindern. Auch vermeidet die BWB Störungen des Betriebs und versucht  diese auf das notwendige Maß zu reduzieren.

Auf die Frage welche Unterlagen die BWB untersuchen dürfe, führte Dr. Harsdorf aus, dass sämtliche geschäftliche Unterlagen umfasst seien, nämlich solche die in rechtlichem und wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Die BWB könne auch beispielsweise Räume versiegeln. In diesem Zusammenhang wies Dr. Harsdorf auf die (strafrechtlichen) Konsequenzen eines Siegelbruchs hin. Bis dato sei jedoch noch kein solcher Fall vorgekommen. Für die Dauer der Durchsuchung können auch Beweise beschlagnahmt werden.

Zum Thema Zufallsfund erläuterte Dr. Harsdorf, dass es nach der Rechtsprechung kein Amnesiegebot gebe. Im Gegenteil: Die BWB sei dazu  angehalten, entweder eine neue Ermittlungshandlung zu starten oder einen bestehenden HD-Befehl durch das KG erweitern zu lassen.

Bezüglich der freiwilligen Nachschau haben sich immer wieder Fragen in der Praxis ergeben. Diese soll nun der HD-Leitfaden beantworten. Die Grenze einer freiwilligen Nachschau ergibt sich immer aus der Freiwilligkeit. Die Zustimmung des Unternehmens kann zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder beendet werden. Das Element der Freiwilligkeit ist hier stets notwendig. Das KG hat bei Erlassen des HD-Befehls bereits die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit geprüft, die BWB vollziehe nun diesen Befehl.

Beispielsweise könne sich im Zuge einer HD, ein Hinweis auf eine weitere Adresse ergeben. Hier würden in der Praxis die Unternehmen dann (meist) einer freiwilligen Nachschau zustimmen. Die BWB habe dies auch schon in einem Antrag an das KG als Milderungsgrund berücksichtigt, so Dr. Harsdorf weiter.

Hinsichtlich Beiziehung eines Rechtsanwaltes während der HD, führte 
Dr. Harsdorf aus, dass die BWB nicht zwingend auf einen Rechtsanwalt warten müsse, wenngleich die BWB stets für kooperative Lösungen wie etwa eine Telefonschaltung offen stehe.

Auch ist stets ein Protokoll über die Durchsuchungshandlung zu erstellen. Bestandteil dieser Niederschrift sei auch ein IT-Protokoll. Hier wird im Detail festgehalten was durchsucht und mitgenommen wird. Das Protokoll ergeht danach an das KG.

Die BWB könne im Rahmen der HD auch den öffentlichen Sicherheitsdienst (Polizei) zuziehen.

Bezüglich elektronischer Datensicherung merkte Dr. Harsdorf an, dass hier geprüft wird, welche elektronischen Daten für die BWB von Interesse sind. Für den Zugang zu den Daten gilt das Zugriffsprinzip. Der BWB ist dieser auch zu ermöglichen: Ein Unternehmen müsse die Daten zwar nicht identifizieren, aber einen grundsätzlichen Zugriff auf die Daten selbst ermöglichen, erläuterte Dr. Harsdorf. Durch KaWeRÄG 2017 wurde in diesem Zusammenhang auch ein Zwangsgeld eingeführt, eine Verhängung ist jedoch bis dato noch nicht erfolgt. Eine weitere Benutzung der PCs während der HD durch Mitarbeiter ist immer situativ zu entscheiden und kommt immer auf den Einzelfall an.

Das Unternehmen hat nach erfolgter Durchsuchung die Möglichkeit von allen Daten, die die BWB mitnimmt eine Kopie anzufertigen. Das Unternehmen hat somit einen Überblick und weiß welche Daten die BWB mitgenommen hat. In weiterer Folge nimmt die BWB eine Filterung vor, der Datenstand wird auf relevante Daten reduziert. Das Unternehmen kann im Sinne des rechtlichen Gehörs zum Ermittlungsergebnis Stellung nehmen. Die BWB würde nur das zum Akt nehmen, was die BWB als relevant für dieses Verfahren ansieht, alle anderen Daten werden gelöscht, so Dr. Harsdorf abschließend.

Vortrag von Mag. Sonja Thier

Mag. Thier widmete ihr Referat dem Entscheidungsvorgang, der vor jeder HD zu erfolgen hat, nämlich der Erlassung des HD-Befehls.

Das WettbG widmet nur einen Paragraphen diesem Thema, nämlich § 12 WettbG. Welche formellen und inhaltlichen Voraussetzungen der Antrag der BWB auf Erlassung eines HD-Befehls erfüllen muss, lässt sich nicht unmittelbar dem Gesetzestext entnehmen. Der OGH hat jedoch ausführlich in verschiedenen Entscheidungen dazu Stellung genommen, nach welchen Kriterien das KG den Antrag und die vorgelegten Beweismittel zu prüfen hat, und unter welchen Umständen ein HD-Befehl zu erlassen ist.

Der OGH nennt drei wesentliche Kriterien, die der Antrag der BWB enthalten muss, um erfolgreich zu sein (zuletzt 16 Ok1/17h):

  1. die schlüssige Behauptung eines Verstoßes gegen das Kartellgesetz in rechtlicher Hinsicht;
  2. das Dartun von Umständen, aus denen sich der begründete Verdacht ergibt;
  3. die Darlegung, warum die HD zur Erhärtung des Verdachtes erforderlich und verhältnismäßig ist.

Ad 1.: Der Verstoß gegen das Kartellgesetz muss in rechtlicher Hinsicht schlüssig dargelegt werden, d.h. der Antrag muss genau darstellen, auf welche Rechtsverletzung die Untersuchung abzielt. Der OGH formuliert dies so: Im Antrag muss unmissverständlich klar gemacht werden, nach welchen Vermutungen gesucht wird und welchen Vermutungen nachgegangen werden soll (vgl. 16 Ok 10/15d). In der Praxis enthält der Antrag  diese Angaben in den meisten Fällen. Sollten noch weitere Angaben zu Schlüssigkeit erforderlich sein, wird dies im direkten Kontakt zwischen BWB und dem KG erörtert, und allenfalls Vorbringen ergänzt oder Urkunden nachgereicht.

Ad 2.: Der Antrag muss die Umstände dartun, aus denen sich der begründete Verdacht ergibt, das heißt es sind Beweise für den Kartellrechtsverstoß vorzulegen. Die Beweise müssen ausreichen, um den Verdacht des Kartellrechtsverstoßes begründet erscheinen zu lassen. Der „begründete Verdacht" stellt somit das Beweismaß dar, das die vorgelegten Beweise erfüllen müssen. Die Beweisdichte ist somit im Vergleich zum in Prozessen üblicherweise anzuwendenden Regelbeweismaß – das ist die hohe Wahrscheinlichkeit - eine reduzierte niederschwelligere.

In 16 Ok 10/15d und 16 Ok 2/10 grenzte der OGH den begründeten Verdacht negativ ab und sprach aus, dass bloße Spekulation oder vage gehaltene Verdachtsmomente nicht ausreichen, um einen HD-Befehl zu erlassen. Die Beweise müssen vielmehr rational nachvollziehbar auf die Wettbewerbsverletzung schließen lassen. Es schadet aber nicht, wenn eine Urkunde allenfalls auch eine andere Erklärung zulässt, als der im Antrag beschriebenen Kartellrechtsverstoß (vgl. 16 Ok 6/16t).

Der begründete Verdacht sei ein zweiseitiges Element, so Mag. Thier. Einerseits betont der OGH, dass die rechtliche Würdigung der tatsächlich verdachtsbegründenden behauptenden Umstände die rechtliche Beurteilung darstellt (16 Ok 1/17h, 16 Ok 6/16t u.a.). Dies dürfe der OGH in alle Richtungen überprüfen. Ob hinreichend begründeter Verdacht in tatsächlicher Hinsicht vorliege, sei jedoch ein Akt der Beweiswürdigung, der nur in Ausnahmefällen (§ 49 Abs 3 KartG) überprüfbar ist. In der jüngsten Entscheidung, die der OGH zu HDs fasste (16 Ok 1/17h), wies er auf § 49 Abs 3 KartG auch in diesem Zusammenhang hin.

In der Entscheidung des OGH 16 Ok 7/13 war die Frage zu klären, ob eine anonyme Anzeige ausreichend ist, um einen HD-Befehl zu erlassen. Dies wurde vom KG in erster Instanz bejaht und vom OGH bestätigt. Die oberstgerichtliche Begründung nimmt in dieser Entscheidung Bezug auf die Beweiswürdigung, und betont, dass eine anonyme Anzeige besonders sorgfältig zu würdigen sei, und der  begründete Verdacht in solchen Fällen bejaht werden kann, wenn die anonyme Anzeige eine substantiierte und detaillierte Schilderung enthält, die glaubwürdig und plausibel erscheint.  Ganz prinzipiell gilt, dass die BWB in ihrem Antrag die Herkunft der vorgelegten Beweise nicht offenlegen muss (16 Ok 6/16t).

Ad 3.: Die BWB müsse im Antrag auch darlegen, dass die HD erforderlich und verhältnismäßig sei. Der OGH hat  in vielen Entscheidungen festgehalten: Es gibt keine Hierarchie bei den Ermittlungsinstrumenten, die HD kann als erstes Instrument gewählt werden: Ob die Hausdurchsuchung erforderlich ist, ist anhand des verfolgten und bekanntgegeben Zwecks zu beurteilen (16 Ok 8/16m).

Die HD ist dann erforderlich, wenn er zur Bestimmung des Ausmaßes, der Dauer oder des Kreises der Beteiligten  durchgeführt werden soll (16 Ok 1/17h; 16 Ok 6/16t; 16 Ok 10/15d u.a.). Auch die Vollständigkeit bereits vorhandener Unterlagen kann im Rahmen der HD überprüft werden, macht diese damit erforderlich (16 Ok 10/15d; 16 Ok 6/16k; 16 Ok 8/16m; 16 Ok 1/17h). Zudem ist die HD erforderlich, wenn Informationen zum wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang des Kartellrechtsverstoßes erlangt werden sollen. Wenn Unterlagen aufgefunden werden, die Aufschluss über den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang des Kartells geben, kann der Einwand des Zufallsfunds nicht schlagend werden, vielmehr befindet man sich im Bereich der Erforderlichkeit. Die Verhältnismäßigkeit der HD ist nach stRsp des OGH jedenfalls dann zu bejahen, wenn bei anderen Ermittlungsmethoden Verdunklungsgefahr oder die Gefahr des Beiseite-Schaffens von Unterlagen besteht (16 Ok 6/16t; 16 Ok 7/13; 16 Ok7/11)

Hausdurchsuchungen bei Dritten, die nicht im Verdacht stehen bei Wettbewerbsverletzungen teilgenommen zu haben, sind ebenfalls möglich. Dies hat auch der OGH in mehreren Entscheidungen bestätigt. Sollte ein Dritter betroffen sein, müsse auch im Antrag klar dargelegt werden, dass es erstens einen begründeten Verdacht gibt, dass ein anderes Unternehmen diese Wettbewerbsverletzung begangen hat und zweitens, einen begründeter Verdacht besteht, dass Unterlagen beim dritten Unternehmen aufzufinden seien. Hier ist der begründete Verdacht doppelt zu prüfen, betonte Mag. Thier.

Hinsichtlich gleichem Geschäftssitz ist ebenfalls ständige Rechtsprechung des OGH, dass bei Konzernunternehmen, die denselben Geschäftssitz haben, nicht nur das betroffene Unternehmen, dass in Verdacht steht, die Wettbewerbsverletzung begangen zu haben, durchsucht werde kann, sondern sämtliche Konzernunternehmen am Sitz des in Verdacht stehenden Unternehmens, sofern die BWB dies beantragt, so Mag. Thier abschließend.

Vortrag von Dr. Ablasser-Neuhuber

Die Aufgabe des Anwaltes ist es, den Mandanten bestmöglich durch die HD zu bringen. Es gehe einerseits darum, dem Mandanten zu erläutern, welche Verteidigungsrechte er hat, andererseits aber auch welche Pflichten dieser hat. In der Praxis bestehe der größere Beratungsbedarf häufig sogar eher bei den Pflichten der Unternehmen gegenüber der Behörde, so Dr. Ablasser-Neuhuber einleitend.

Wenn man sich umsehe, wie wenige Leitfäden es bei Wettbewerbsbehörden zu dem Thema gibt, sei es umso wertvoller, dass die BWB einen solchen nun publiziert hat, betonte Dr. Ablasser-Neuhuber. Die dadurch gewährte Transparenz, hilft den Anwälten bei der Vorbereitung. Dies dient auch dazu ein gutes Compliance-Programm auszuarbeiten. Daneben gebe es auch Dawn Raid-Trainings für Unternehmen, wodurch die Durchführung von Hausdurchsuchungen für beide Teile erleichtert würde.

Der erste Punkt des HD-Leitfadens aus Unternehmens- und Anwaltssicht, der von Dr. Ablasser-Neuhuber angesprochen wurde, war die freiwillige Nachschau. Der Umfang würde laut Leitfaden durch das individuelle Ausmaß, in dem das Unternehmen seine Zustimmung gewährt, bestimmt. Dies beziehe sich wohl auf den räumlichen als auch auf den sachlichen Umfang, betonte Dr. Ablasser-Neuhuber.

Dr. Ablasser-Neuhuber begrüßte weiter, dass bei der Vorbesprechung einer HD die BWB das Unternehmen nicht nur zu den Voraussetzungen der HD befragt, sondern dieses auch  über den Gegenstand der HD mündlich informiert und diesem erläutert. Von Vorteil wäre auch, dass der HD-Leiter dem Leiter des Unternehmens in kurzen Worten erklärt, worum es in der folgenden Durchsuchung geht.

Zum Punkt Beiziehung des Rechtsanwaltes sei es seitens der Anwaltssicht schade, dass nicht auf den Anwalt gewartet werden muss, aber es ist positiv zu sehen, dass hier die BWB, wie etwa Dr. Harsdorf in Ihrem Vortrag erwähnt hat, eine telefonische Kontaktaufnahme des Anwaltes möglich ist, so Dr. Ablasser-Neuhuber.

Nachvollziehbar ist auch, dass wenn die Gefahr bestünde, dass Daten während einer HD gelöscht werden sofort mit der Durchsuchung angefangen wird, wichtig wäre Dr. Ablasser-Neuhuber aber, dass bei den entscheidenden Weichenstellungen eine Konsultation mit dem Anwalt möglich ist, dies besonders bei bzw vor Beginn der elektronischen Durchsuchung.

Das wichtigste Thema für das Unternehmen aus Sicht von Dr. Ablasser-Neuhuber, ist der inhaltliche Umfang der Hausdurchsuchung. Dieser wird grundsätzlich durch den Hausdurchsuchungsbefehl festgelegt. Es gibt dazu auch Entscheidungen vom Gerichtshof für Menschenrechte, die klar sagen, dass sich HDs nur auf die im relevanten Dokument festgelegten Untersuchungsgegenstände erstrecken dürfen. Dies steht auch im Leitfaden und die BWB bekennt sich zu diesem Grundsatz.

Dazu würden sich aber auch praktische Fragen stellen, so Dr. Ablasser-Neuhuber weiter:  Hinsichtlich der Anwaltskorrespondenz zB merkte Dr. Ablasser-Neuhuber an, dass diese nicht im Leitfaden thematisiert wurde. Auch hier wurde hingewiesen, dass der Schutz der Anwaltskorrespondenz sich auch aus der EMRK sowie § 157 StPO ergibt, der in der letzten Novelle in seinem Absatz 2 erweitert wurde. Danach ist auch die Anwaltskorrespondenz, welche beim Beschuldigten aufliegt, geschützt. Nach ihren bisherigen Erfahrungen kam es bis dato jedoch noch zu keinen Problemen, erklärte Dr. Ablasser-Neuhuber.

Schwieriger sei die Frage der Abgrenzung derjenigen Unterlagen, die in den Untersuchungsgegenstand fallen. Bei einer elektronischen Untersuchung ist die Abgrenzbarkeit vor Ort häufig im Detail jedoch schwer möglich. Dr. Ablasser-Neuhuber erläuterte verschiedene Lösungen: Die Europäische Kommission versucht so viel wie möglich vor Ort mittels Forensik-Programmen herauszufiltern und abzugrenzen. Soweit dies vor Ort nicht möglich ist, wird der zuvor versiegelte Datensatz in Brüssel bei der Behörde - unter Beisein eines Unternehmensvertreters - weiter untersucht. In Österreich ist im Leitfaden vorgesehen, dass die BWB zunächst vor Ort versucht, die Daten bestmöglich auszusortieren. (Dazu, wie dies genau erfolgen kann, kann im Leitfaden vermutlich nichts Näheres erwähnt werden, da dies immer situativ und vom Einzelfall abhängig sei.)

Soweit keine genaue Abgrenzung möglich ist, erstellt die BWB eine Kopie der Daten und nimmt danach die weitere Aussortierung in der Behörde ohne Beisein eines Anwalts vor. Wichtig und neu ist, dass es die Möglichkeit gibt, dass das Unternehmen eine Stellungnahme zur Frage des Umfangs an die BWB richten kann. Dies ist nach dem Leitfaden vorgesehen, nachdem die BWB eine Aussortierung vorgenommen hat. Dr. Ablasser-Neuhuber stellt in den Raum, dass uU eine entsprechende Stellungnahme aber ja auch schon vorher vom Unternehmen übermittelt werden kann.

In diesem Zusammenhang stellte sich auch die Frage, was mit Zufallsfunden, die von der BWB gemacht werden passiere, wenn die HD schon beendet ist; weiters, ob ein Unternehmen dennoch mit Unterlagen kooperieren könne, die die BWB zu diesem Zeitpunkt zwar kopiert, aber noch nicht identifiziert hat und die außerhalb des Unternehmensgegenstands liegen. Dies seien wichtige Punkte, die noch zu klären wären, da hier die Unternehmen mit einer solchen Kooperation gegebenenfalls einen erheblichen Teil ihrer Bußgelder mindern könnten, schloss Dr. Ablasser-Neuhuber ihre Ausführungen.

Nach der Diskussionsrunde bedankte sich GD Dr. Thanner bei den Speakerinnen und Gästen des Competition.

Zum Download des Leitfadens auf das Bild klicken

Videoaufnahmen des 33. Competition Talk

(Video öffnet in eigenem Fenster)

1. Einleitung Dr. Thanner

2. Vortrag Dr. Harsdorf

3. Vortrag Mag. Thier

4. Vortrag Dr. Ablasser-Neuhuber