Am 12.11.2018 fand der bereits 39. Competition Talk der BWB diesmal in Dornbirn statt. Als Vortragende referierten Dr. Markus Vetter (Rechtsanwalt, www.vetter.law), Dr. Anastasios Xeniadis, LL.M., LL.M. (Leiter der Rechtsabteilung der BWB) sowie Dr. Maximilian Diem, MBA-HSG (Case Handler bei der BWB).
Eröffnung durch GD Dr. Theodor Thanner
GD Dr. Thanner begrüßte die Gäste und stellte die drei Speaker vor. Es ist der BWB ein besonders Anliegen auch in die Bundesländer hinauszugehen und so die Möglichkeit zu schaffen in direkten Dialog mit den Unternehmerinnen und Unternehmern sowie Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten zu treten und aktuelle Fragen zum Wettbewerbs- und Kartellrechts vor Ort zu thematisieren. Abschließend wies GD Dr. Thanner noch auf den heutigen historischen Tag nämlich „100 Jahre Republik Österreich“ hin.
Fachgespräch Dr. Vetter, Dr. Xeniadis und Dr. Diem
In einem Trilog, sprachen Dr. Xeniadis, Dr. Diem und Dr. Vetter, welcher die Moderation übernahm, über aktuelle Entwicklungen im Kartellrecht sowie die Sicht und Vorgehensweise der BWB in der Praxis.
Es geht allgemein darum Empfehlungen auszusprechen, wie Maßnahmen getroffen werden, um Verstöße im Kartellrecht zu verhindern, dies wird gemeinhin als Compliance empfunden. Compliance im Kartellrecht ist wichtig, man kann sich als Unternehmer der Compliance nicht mehr entziehen. Auch ist hier besonders auf die Broschüre der BWB „Kartellrecht und Compliance“ hinzuweisen, die auf der Homepage heruntergeladen werden kann, so Dr. Vetter einleitend. Der Umstand, dass Compliance so wahrgenommen wird, dass erst eine Handlung gesetzt wird, wenn bereits ein Verstoß da ist, dieser Verstoß mit einem Bußgeld sanktioniert wird und im Unternehmen die Einsicht einkehrt, dass die Zurverfügungstellung von finanziellen Mitteln zur Etablierung eines Compliance-Systems dazu führt, dass keine weiteren Verstöße stattfinden, so Dr. Vetter weiter.
Seitens der BWB gibt es 5 Gründe für Compliance: Fairness, verantwortungsvolle Unternehmensführung, Wettbewerbsvorteile durch gute Compliance, weiters drohen gravierende Rechtsfolgen durch deren Nichtbeachtung und darüber hinaus führt gute Compliance zu einer starken Volkswirtschaft.
Dr. Vetter: Dazu möchte ich meine erste Frage an die BWB stellen, wie hoch können diese Geldbußen sein und in welcher Höhe hat die BWB höhere Geldbußen ausgesprochen?
Dr. Xeniadis: Die Geldbußen betragen bis zu 10% des jährlichen Konzernumsatzes. Dabei gab es schon diverse Fälle, beispielsweise SPAR mit über 40 Mio. Euro für ein Einzelunternehmen und das Aufzugs-Kartell mit fast 90 Mio. Euro. Man sieht es drohen empfindliche Geldbußen.
Dr. Vetter: Neben der Geldbußen stehen auch Schadenersatzansprüche der Geschädigten aus dem Kartell im Raum. Ein weiterer Punkt bildet das Strafrecht durch einen Verstoß. Aus diesem Gesichtspunkt lohnt es sich nicht Verstöße zu begehen. In Deutschland gibt es hinsichtlich der Geldbußen seit 2017 Rechtsprechung, dass bei Vorhandensein eines funktionierenden Compliance-Management-Systems, für den Fall, dass trotzdem ein Verstoß passiert, es zu einer Geldbußenminderung kommt. Wie sieht dies in Österreich aus?
Dr. Xeniadis: Grundsätzlich ist ein implementiertes Compliance-Management-System als Milderungsgrund, nicht ipso iure von der BWB anerkannt. Was es jedoch in der Vergangenheit gegeben hat war, dass die BWB gesehen hat, dass der Verstoß selbstständig vor der Hausdurchsuchung – beispielsweise im Rahmen eines Compliance-Programms – eingestellt. Die BWB hat dies dann als Milderungsgrund berücksichtigt und es gab Abschläge bei der Geldbußenbemessung. GD Dr. Thanner hat vor Kurzem Vorstellungen vorgebracht, wie Compliance darüber hinaus berücksichtigt werden könnte. Hier wurde vor allem die Kooperation nach der Hausdurchsuchung, Unterlagenvorlage, Zeugenaussagen etc angesprochen.
GD Dr. Thanner: Die von Dr. Xeniadis angesprochenen Punkte wurden bei einem Vortrag beim Österreichischen Compliance Tag erwähnt, welcher auch in der Zeitschrift Compliance Praxis publiziert wird. Es sind insgesamt 12 Punkte, die für die BWB eine Annäherung an den Fragenkreis der Strafmilderung darstellt. Man muss dazu sagen, dass jeder Fall gesondert zu berücksichtigen und zu bewerten ist. Ich verstehe sehr wohl, dass hier eine große Anstrengung seitens der Unternehmen vorgenommen wird, auch in finanzieller Hinsicht. So sind die Ausgaben für Compliance auf den ersten Blick kein gutes Investment. Im Ergebnis kann es jedoch zu erheblichen Geldbußen kommen, darüber hinaus auch zivil- und strafrechtliche Konsequenzen. Es ist daher nur fair, dass man Compliance in geeigneter Weise berücksichtigt wird. Ich denke die BWB hat hier einen ersten guten Schritt gemacht, indem die Vorstellungen publiziert werden. Man wird sehen wie dann die Praxis sein wird. Im europäischen Recht ist dies nicht ausdrücklich vorgesehen, es gibt aber die Möglichkeit der Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen. Kartellrechtsvollziehung besteht aus mehreren Elementen, auf der einen Seite die Prävention, da gehört auch die Compliance dazu und auf der anderen Seite das Enforcement. Das sind die zwei Bausteine.
Dr. Xeniadis ergänzend: Die Prävention ist tatsächlich ein wichtiger Punkt, da die BWB nicht überall gleichzeitig sein kann. Die Ermittlungstätigkeit der BWB kann auf vielfältige Weise erfolgen, wie etwa durch Hausdurchsuchungen, Auskunftsverlangen, Zeugeneinvernahme und auch das Kronzeugenprogramm ist ein Ermittlungstool. Am besten ist jedoch, dass ein Verstoß überhaupt nicht passiert, und wenn dieser vorliegt, dass dieser wieder rasch abgestellt wird. Die BWB hat hier daher durchaus ein Interesse, dass Compliance durchgeführt wird. Wichtig ist jedoch, dass diese nicht nur gemacht wird um eine Geldbußenminderung zu erzielen bzw diese „aufgesetzt“ ist. Compliance muss von der Unternehmensleitung getragen werden und sicherstellen, dass diese ernst genommen wird. Wenn man beispielsweise sieht, dass ein Verstoß bereits selbstständig vor der Hausdurchsuchung abgestellt wurde, kann das der BWB nur recht sein. Die präventive Wirkung der Compliance zeigt dann Wirkung, wenn diese bei den Unternehmen dazu führt sich kartellrechtlich rechtskonform zu verhalten.
Dr. Vetter: Gibt es seitens der BWB handfeste Empfehlungen abseits der Broschüre?
Dr. Xeniadis: Die wichtigste Regelung ist wie gesagt, dass das Compliance-System von der Unternehmensleitung getragen wird. Das heißt es muss sichergestellt werden, dass die Mitarbeiter das Gefühl haben, dass der Unternehmensleitung Compliance ein Anliegen ist. Wichtig ist auch, dass es eine Stelle (bspw Rechtsabteilung, Compliance-Officer, etc) gibt, die diese Compliance-Maßnahmen umsetzt und sicherstellt. Weiters sollte es im System möglich sein, dass es intern gewisse Möglichkeiten gibt Verstöße intern zu melden. Beispielsweise wenn man erkennt, dass eine Handlung kartellrechtlich bedenklich sein könnte wäre es gut, diese Fragen im Vorhinein intern abklären zu können. Compliance setzt auch voraus, dass man es im Vorfeld geübt hat. Das beste Compliance-System nützt nichts, wenn dieses bloß theoretisch ist. Eng verwandt ist hier auch die Durchführung sogenannter Mock Dawn Raids, also fiktiver Hausdurchsuchungen. Den Mitarbeitern muss klar sein, dass auch diesen Konsequenzen drohen könnte. Wenn ein Mitarbeiter auf eigene Rechnung einen Verstoß begangen hat, ist es durchaus denkbar, dass sich das Unternehmen an diesem Mitarbeiter schad- und klaglos halten möchte. Es ist daher wichtig, dass auch die einzelnen Mitarbeiter sich der Verantwortung bewusst sind.
Auf die Frage aus dem Publikum, ob der Kartellverstoß dem Unternehmen auch dann zugerechnet wird, wenn der Mitarbeiter diesen vorsätzlich herbeigeführt hat, antwortete Dr. Xeniadis: Das ist richtig, selbst wenn ein Mitarbeiter auf eigene Rechnung einen Verstoß begangen hat, ist nach Rechtsansicht der BWB der Mitarbeiter dem Unternehmen zuzurechnen. Natürlich gibt es seitens des Unternehmens die Argumentation, dass es sich hierbei um einen sogenannten rogue employee handelt. Auf der anderen Seite muss man sagen, dass das Unternehmen auch den Vorteil des Mitarbeiters hat, der für dieses handelt. Meistens sind diese Maßnahmen auch in die Richtung gerichtet, dass das Unternehmen nicht geschädigt wird, sondern im Gegenteil, mehr verdient. Auf der anderen Seite kann argumentiert werden, dass der Mitarbeiter, der von eigener Provisionen und Boni abhängig ist, hat auch ein Interesse daran möglichst gewinnbringende Maßnahmen zu setzen, auch auf die Gefahr hin, dass diese kartellrechtswidrig sind. Der Standpunkt der BWB ist, dass das Unternehmen haftet. Es ist im Ende auch eine Beweisfrage. Diese Maßnahmen werden kaum verschriftlicht, sondern mündlich besprochen.
Dr. Diem ergänzend: Ein funktionierendes Compliance-System ist nicht als statisch, sondern dynamisch zu betrachten, welches immer fortentwickelt werden muss. Es ist wichtig, dass wenn Mitarbeiter mit gewissem Spielraum und Verantwortung vorhanden sind, dies auch bei der Implementierung des Compliance-Programms als Risikoquelle mitberücksichtigt wird.
Dr. Xeniadis: Für einen Mitarbeiter kann es durchaus nicht unklug sein, eine gewisse Verschriftlichung des Besprochenen vorzunehmen um anschließend nachweisen zu können, dass die kartellrechtlichen Absprachen nicht seine originäre Idee waren, sondern beispielsweise vom Vertriebsleiter aufgetragen wurden. Dies dient seiner eigenen Absicherung.
Auf die Frage aus dem Publikum, ob eine Meldung als Kronzeuge zwingend eine Voraussetzung für eine Milderung der Geldbuße darstellen würde, führte Dr. Xeniadis aus: Nicht jeder kann einen Verstoß im Rahmen eines Kronzeugenprogrammes melden. Oft geschieht dies in einer Kooperation mit der BWB beispielsweise in Vorlage weiterer Dokumente nach einer Hausdurchsuchung. Wie der Generaldirektor bereits erwähnt hat, muss man in jedem Fall überlegen, was die beste Lösung ist.
Dr. Vetter: Welche Branchen stehen derzeit im Fokus der BWB?
Dr. Xeniadis: Wie auch aus den Medien bekannt ist, war in der Vergangenheit der Lebensmitteleinzelhandel Ziel der BWB. Weiterhin wird der Elektronikhandel untersucht. Was man auch hervorheben sollte ist, dass viele der kartellrechtlichen Verstöße nicht in Österreich in die Wege geleitet werden, sich aber in Österreich auswirken. Es gilt das Auswirkungsprinzip, das bedeutet, sobald sich eine kartellrechtswidrige Maßnahme in Österreich auswirkt ist die BWB zuständig. Es wurden auch schon Hausdurchsuchungen beispielsweise in Deutschland durchgeführt, wo die Information vorhanden war, dass ein Verhalten gesetzt wurde, dass sich negativ auf die Kunden bzw den Wettbewerb in Österreich auswirken konnte. Derzeit hat die BWB den Baubereich im Fokus. Im diesem Bereich der sogenannten Submissionskartelle kann der Sachverhalt sowohl von Strafrechts- als auch Kartellrechtsbehörden ermittelt werden. Es gab eine sehr gute Kooperation mit der Staatsanwaltschaft bei der Organisation und Durchführung der Hausdurchsuchungen. Der Bereich ist ein sehr weiter, die Ermittlungen sind sehr intensiv und es wird viel Zeit hineinfließen. Diese Branche wird die Behörden sicher noch die nächsten Jahre beschäftigen, sowohl ermittlungstechnisch, als auch danach bei Gericht.
Dr. Thanner ergänzend: Der Bausektor ist sicherlich ein wesentlicher Arbeitsschwerpunkt der BWB und wird es auch in Zukunft sein. Man erinnert sich hier auch an das Trockenbaukartell, das die BWB letztes Jahr erfolgreich abschließen konnte. Ein zweiter großer Bereich ist das Gesundheitswesen. Hier ist ein erster Arbeitsbericht zum Apothekenmarkt veröffentlich worden. Es wird weitergehen mit Fragestellungen zu privaten Krankenanstalten, Krankentransport und auch zur „Zweiklassenmedizin“. Auch das Bestattungswesen ist eine Branche mit geringer Transparenz. Auch hier wird die BWB tätig werden. Weiters beschäftigt sich die BWB intensiv mit digitalen Herausforderungen. Neben der 3 klassischen Staatsgewalten (Legislative, Exekutive, Judikative), gibt es die 4., nämlich die Medien. Mittlerweile kann man bereits sagen, dass es eine 5. Staatsgewalt, die digitalen Giganten gibt. Die anderen 4 Staatsgewalten können nicht mehr ohne die 5. arbeiten. Wenn man keine Suchmaschinen hat, kann man nicht mehr Recherchieren, die Journalisten nicht mehr schreiben. Datenbanken können nicht mehr verwendet werden. Es könnte theoretisch das Parlament nicht mehr arbeiten. Das bedeutet, dass diese 5. Staatsgewalt die anderen 4 überlagert. Das ist keine nationale Frage, dies ist europäisch zu klären, was hier vernünftig ist.
Die BWB wird sich weiters mit Schiedsgerichtsbarkeit in einem eigenen Competition Talk am 18.12.2018 in Wien beschäftigen. Weiters mit dem Thema Blockchain in einem Competition Talk im Februar 2019. Hier gibt es viele offene Fragen. Man muss sich jedoch als Behörde auch immer Kapazitäten für aktuelle Fragen vorhalten. Ganz aktuell ist beispielsweise der Zusammenschluss der SIGNA, die in den Mediensektor einsteigen.
Dr. Vetter: Am Beispiel des genannten Zusammenschlussfalles. Was macht hier die BWB?
Dr Thanner: Die BWB erwartet die formale Zusammenschlussanmeldung. Mit der Anmeldung hat die BWB 4 Wochen Zeit den Zusammenschluss zu prüfen (sogenannte Phase I). Wenn es keine wettbewerblichen Probleme hinsichtlich der Marktmacht gibt, es also zu keiner Entstehung oder Verstärkung dieser kommt, gibt die BWB durch Verschweigung den Zusammenschluss frei. Wenn Probleme gesehen werden, würde ein Prüfungsantrag an das Kartellgericht gestellt werden (Phase II).
Dr. Vetter: Thema große Internetkonzerne. Beschäftigt sich die BWB auch mit diesen?
Dr. Thanner: Auf der einen Seite führt die Europäische Kommission bereits mehrere Verfahren gegen digitale Unternehmen, beispielsweise Google. Hier wurden auch hohe Geldbußen ausgesprochen. Aufgrund der Beschwerden sehen wir durchaus Probleme, die BWB ist jedoch insofern sicher nicht die best placed authority das wird die Europäische Kommission sein. Bei Google ist die BWB in guter Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt zum Thema Adblocker. Hier gibt es gute Diskussionen und wir sind dabei das Verfahren mit den Verantwortlichen von Google zu finalisieren. Was die digitale Frage ganz generell betrifft, muss man anmerken, dass wenn man beispielsweise heute eine Suchmaschine erstellt, es keinerlei Regelungen gibt. Wenn man eine Bank eröffnen möchte oder ein Haus baut muss man hunderte Bestimmungen beachten. Eine Suchmaschine hingegen kann man jederzeit ohne Probleme machen. Auch zu nennen sind beispielsweise Uber vs Taxi, AirBnb vs Hotels etc. Hier gibt es neue Teilnehmer, die in den Markt eintreten. Das ist an sich gut für den Wettbewerb. Man sieht: Digitales geht uns alle an.
Auf die Frage aus dem Publikum, ob die BWB auch Eingaben per E-Mail annimmt, führt Dr. Xeniadis aus, dass dies bei Zusammenschlussanmeldungen aufgrund der nachzuweisenden Zahlungsbestätigung der Anmeldegebühr in der Praxis sehr unüblich ist. Grundsätzlich bringen die Anmelderinnen die Zusammenschlüsse per Bote oder postalisch ein. Mit ordnungsgemäßer Anmeldung und Veröffentlichung auf der Homepage beginnt dann die 4-Wochenfrist zu laufen. Die BWB nimmt aber sonstige Informationen, die beispielsweise Ermittlungshandlungen betreffen, gerne auch über E-Mail oder Telefon entgegen. Daraus kann sich ein guter Erstkontakt ergeben, der in weiterer Folge beispielsweise in Einvernahmen münden kann. Auch soll auf dieser Stelle auf das Whistleblowing-System der BWB hingewiesen werden, wo es dem Informanten anonym möglich ist Informationen an die BWB zu richten. Im Rahmen des Whistleblowing-Systems erhält er einen Code, mit dem er sich beim System anmelden kann. Damit ist es möglich mit der BWB anonym zu kommunizieren. Soweit Informationen für die BWB relevant sind, ist diese daher an allen Formen der Kommunikation interessiert.
Auf die Frage aus dem Publikum wie lang die Betriebsunterbrechung für das Unternehmen im Zuge einer Hausdurchsuchung ist, antwortete Dr. Diem, dass man das generell nicht sagen kann. Dies ist sehr abhängig vom jeweiligen Einzelfall. Die BWB versucht jedoch den Eingriff so gering wie möglich zu halten und die Störung auf ein geringes Maß zu reduzieren. Wie lange die eigentliche Durchsuchung dauert ist schwierig zu beantworten, dies kann von einem Tag, bis zu einigen Wochen dauern.
Dr. Xeniadis dazu ergänzend: Dazu muss man auch sagen, dass durch die letzte Novelle der Zugriff auf digitale Daten durch die BWB im Zuge einer Hausdurchsuchung gesetzlich abgesichert ist. Ist es also für das Unternehmen vor Ort möglich auf Daten an einem anderen Ort zuzugreifen, so können diese Daten auch im Zuge der Hausdurchsuchung gesichert werden (Zugriffsprinzip). Ganz generell ist es so, dass bei Beginn einer Hausdurchsuchung regelmäßig die Daten durch IT-Experten gesichert werden um mögliche Löschungen zu unterbinden. Wenn Sachen gelöscht werden, heißt dies aber nicht, dass diese auch tatsächlich nicht mehr wiederhergestellt werden können. Solche Daten können durch IT-Forensik im Nachhinein wiederhergestellt werden. Das Unternehmen muss auch Zugänge zum IT-System herstellen. Die BWB verlässt sich jedoch nicht nur auf die IT-Sicherung. Vor Ort wird auch eine grundlegende Auswertung der Papierunterlagen durchgeführt. Auch kann es sein, dass man vor Ort auf weitere Personen stößt, die im Vorfeld nicht bekannt waren. Ebenso wechseln Mitarbeiter oder kommen neue hinzu. All das muss man bei einer Hausdurchsuchung bedenken. Deswegen kommt man ohne eine Grobauswertung vor Ort nicht aus.
GD Dr. Thanner nimmt abschließend noch einmal Bezug auf die Branchen im Fokus der BWB: Hierbei wird die BWB demnächst eine Studie zur Frage der Tageskartenpreise bei Skiliften, vor allem bei Skiverbünden veröffentlichen. Im Unterschied zur Schweiz, wo es Preissenkungen gibt, gibt es bei den Skiverbünden Preissteigerungen. Das sehen wir uns genauer an. Um nochmal das Thema Hausdurchsuchungen aufzugreifen. Es wurde letztes Jahr ein Leitfaden zu Hausdurchsuchungen durch die BWB veröffentlicht. Hier werden der Ablauf und das Procedere bei einer Hausdurchsuchung sowie die Rechte und Pflichten der Unternehmen transparent dargestellt. Der Leitfaden ist auch mit einer internationalen Auszeichnung, nämlich dem „Antitrust Writing Award Best Softlaw“ prämiert worden. Was auch noch auf der Agenda steht, sind die Ergebnisse hinsichtlich der Flugpreise. Bei der Fusion Lufthansa/AirBerlin/Niki/Ryanair hat es einen Fragenkreis gegeben und wir haben gesehen, dass das Monopol von Wien aus sehr stark ist. Beispielsweise kostet ein Flug von Wien-Brüssel um 700-800 Euro. Das ergibt 1 Euro pro Kilometer. Das entspricht dem Taxipreis, den man diese Strecke fahren könnte. Es stellt sich die Frage des excessive pricing. Auch das wird in der Studie beleuchtet werden.
Ausblick
Nach der Diskussionsrunde bedankte sich GD Dr. Thanner bei den Speakern und Gästen des 39. Competition Talk der BWB. Der nächste Competition Talk fand tags darauf in Innsbruck statt.
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