36. Competition Talk der BWB zum Thema „Compliance und Kartellrecht“
Eröffnung RA Dr. Wolfgang Berger
Der Hausherr RA Dr. Wolfgang Berger eröffnete die Veranstaltung und begrüßte die Gäste des 36. Competition Talk mit dem Zitat: „Das Recht ist für die Wachsamen geschrieben“. Ein alter kirchenrechtlicher Satz, der nach wie vor Geltung hat. Auch speziell im Kartellrecht ist dieser Ansatz gültig, da manche doch überrascht sind, dass Unverbindlichkeit, auch wenn sie abgestimmt stattfindet, in den Augen der Behörden doch verbindlich wird, so Dr. Berger abschließend und übergab das Wort an GD Dr. Theodor Thanner, welcher daraufhin die einleitenden Worte sprach.
Einleitung GD Dr. Theodor Thanner
GD Dr. Thanner bedankte sich bei Dr. Berger, wieder im Farmers Club zu Gast sein zu können, betonte die Wichtigkeit auch in den Bundesländern präsent zu sein und dort Präventions- und Informationsarbeit leisten zu können. Diesmal erfolgte der Competition Talk zum in der Praxis sehr wichtigen Thema: Kartellrecht und Compliance. Ein altes lateinisches Sprichwort besagt schon: „Ignorantia iuris non excusat“, also „Unwissenheit schützt vor Strafe nicht“.
Prävention zahle sich immer aus und dafür solle man sich auch immer Zeit nehmen, appellierte GD Dr. Thanner. Es ist stets wichtig zu überlegen, wie man besser werden kann. Dies ist auch einer unserer Leitsprüche, den wir auch immer versuchen zu realisieren, so GD Dr. Thanner abschließend.
Vortrag Doz. Dr. Fabio Babey
Dr. Babey gab einen umfassenden Überblick darüber, wie eine wirksame kartellrechtliche Compliance gehandhabt werden sollte. Der erste Schritt, den man machen müsse, besteht in einer kartellrechtlichen Standortbestimmung: Wo steht das Unternehmen, wo sind mögliche Risiken festzustellen? Im zweiten Schritt erfolgt eine Evaluation der Risiken: Was ist relevant, was nicht? Schließlich werden in einem dritten Schritt die erforderlichen Compliance-Maßnahmen umgesetzt: Wie kann man diese effizient umsetzen, ohne einen „Overkill“ zu betreiben?
Wachsam sein, das ist eine Kernaufgabe eines jeden Compliance-Officers, so Dr. Babey einleitend. Bei der Risikoidentifikation muss man den Fächer sehr breit aufmachen. Das ist notwendig um festzustellen: Wo droht möglicherweise Gefahr und was spielt hier alles herein?
Als erstes Schritt muss der Compliance Officer das Unternehmen, den Markt und das Umfeld verstehen.
a) Beim Unternehmen muss man sich das Geschäftsmodell verinnerlichen, die Abläufe kennen, man muss wissen, welche Produkte und Dienstleistungen verkauft werden und welche Personen was tun. Das ist nicht immer ganz einfach, gibt Dr. Babey zu. Da muss man sich als Jurist auch aus der Komfortzone hinausbewegen und nicht nur juristisch, sondern auch unternehmerisch denken und sich in die verschiedenen Geschäftseinheiten hineinversetzen und mit den Leuten sprechen, was sie eigentlich tun. Dr. Babey machte in der Praxis immer wieder die Erfahrung, dass zwischen den Bereichen Legal und Business „riesige Ozeane bestehen, wo man gar nicht recht weiß was da eigentlich passiert“. Exemplarisch sei ein Beispiel aus der Finanzbranche erwähnt: Wie läuft das mit den Relationship-Managern, mit den Client-Managern, mit den Portfolio-Managern mit den Analysten. Wenn man dann als Antwort bekommt, der Relationship-Manager kümmere sich um die Beziehung, der Client-Manager um die Kunden und der Portfolio-Manager betreue das Portfolio, dann sei man nicht viel schlauer als vorher. Das ist fatal, die internen Strukturen des Unternehmens muss man kennen. Da reicht es nicht nur Verträge zu kontrollieren, wer macht die Trades, wer entscheidet, wer ist dafür verantwortlich. Man muss das Unternehmen insgesamt verstehen.
b) Man muss sich zudem Marktkenntnisse erwerben: Auf welchen Märkten ist mein Unternehmen tätig? Welche unterschiedlichen Produkte werden verkauft? Wie sieht es mit der konjunkturellen Entwicklung aus? Läuft das Unternehmen gut, tut sich die Branche schwer? Erfahrungsgemäß sind die dort, wo die Margen kleiner sind, das Risiko von Kartellrechtsverstößen grösser. Wie sieht es mit den Konkurrenten aus: Gibt es viele oder ist es ein konzentrierter Markt? All diese wirtschaftlichen Zusammenhänge müsse man sich für eine Beurteilung kartellrechtlicher Risiken genauer ansehen, so Dr. Babey.
c) Schließlich gilt das Augenmerk dem allgemeinen Umfeld. Wurde (gemäß z.B. Homepage der BWB) ein Markt schon näher untersucht? War ein Konkurrent betroffen? Gab es andere Behördenaktivitäten? Wie sind Verbände aufgestellt? Trifft man sich regelmäßig in der Branche? Auch die Medien sind zu evaluieren, da diese einen erheblichen Druck aufbauen können (Stichwort: Litigation PR). Ein Beispiel aus der Praxis in der Schweiz zeigt, dass ein Verbandspräsident wegen des zu großen medialen Druckes am Ende den Verband verlassen musste, obwohl sich dieser keines Kartellrechtsverstoßes schuldig gemacht hat.
Daher ist eine wichtige Botschaft bei der Risikoidentifikation: Gehen Sie relativ weit, so Dr. Babey. Bezüglich der Häufigkeit: Man muss die Identifikation der Risiken nicht monatlich, oder halbjährlich machen, zumindest aber alle ein bis zwei Jahre sollte dies passieren. Das ist der erste wichtige Schritt einer effizienten Kartellrechts-Compliance.
Der zweite Schritt ist die Bewertung der Risiken. Wenn man die Risiken identifiziert hat, sind diese zu evaluieren. Im kartellrechtlichen Bereich gibt es drei Felder, die in den meisten Jurisdiktionen, d.h. EU, USA, Schweiz, zu berücksichtigen sind: Kartellabsprachen, Marktmachtmissbrauch und Zusammenschlüsse. Letztere fallen in der kartellrechtlichen Compliance-Beratung allerdings kaum ins Gewicht. Demgegenüber kann sich heute kein Unternehmen mehr leisten, nicht in die Compliance zu investieren, um Kartellabsprachen bereits im Keime zu verhindern.
a) Bei unternehmensinterne Kampf geht es primär um horizontale Kartelle: Für die Risiko-Evaluierung werden die drastischen Strafen verglichen mit den identifizierten Risiken: Wer hatte Kontakte, mit wem? Wer ist involviert? Wurde schriftlich ausgetauscht? Den beteiligten Mitarbeiter ist mitunter auch nicht immer bewusst, wo sich rote Linie befindet. Der wichtigste Grundsatz: Es wird nicht über Preise, Mengen und Gebiete gesprochen, stellte Dr. Babey klar.
b) Bei „vertical restraints“ ist das kartellrechtliche Risiko in Bezug auf Preisempfehlungen und Gebietsabsprachen zu evaluieren. In Einzelfällen können sogar unverbindliche Preisempfehlungen problematisch sein, wenn dies nämlich vom Zulieferer/Hersteller durch finanzielle oder andere Anreize durchgesetzt werden, so Dr. Babey.
c) Einem marktbeherrschenden Unternehmen wird ein kartellrechtliches Korsett umgehängt, so in Paragraph 102 AEUV bzw. dem im Wesentlichen gleichlautenden Art. 5 des Schweizer Kartellgesetzes. Die Erfahrung von Dr. Babey ist, dass marktbeherrschende Unternehmen zwar formell, etwa in den Verträgen, vieles richtigmachen. Entscheidend ist aber, was täglich verhandelt wird, z.B. auch via Emails. So erfolgt die Druckausübung auf einen Händler, etwa im Kfz-Bereich, keine Parallelimporte zu tätigen, in der Regel nur mündlich. In Deutschland und in der Schweiz sind sich Unternehmen mit einer sog. relativen Marktmacht oft nicht bewusst, dass die kartellrechtlichen „Sorgfaltspflichten“ auch für diese gelten. Hier ist es wichtig, dass die Sales-Personen, die nicht die marktbeherrschenden Produkte des Unternehmens verkaufen, ebenfalls hinsichtlich Marktmachtmissbrauch sensibilisiert werden.
Der letzte Schritt ist die Umsetzung von Compliance-Maßnahmen. Vieles ist heute schon standardisiert. Man kann dies teilen in People, Process and Documents. Darüber gelagert ist eine Compliance-Strategie, die von ganz oben kommen, gelebt und durchgezogen werden muss (Stichwort: tone from the top).
a) Bei all diesen Maßnahmen muss man sich immer vor Augen halten, mit welchen Personen man es zu tun hat. In der Praxis geschieht dies nicht von Jurist zu Jurist. Die zu schulenden Personen stehen oft an der Front, sie verkaufen in erster Linie Produkte und kennen sich kartellrechtlich wenig aus. Hier muss man das Thema auf die jeweilige Situation herunterbrechen. Dr. Babey empfiehlt in dieser Situation Live-Schulungen, etwa einmal pro Jahr durchzuführen, aber nicht mehr als 45-60 Minuten. Online-Schulungen und -Tests sind nur begrenzt zu empfehlen. Wichtig ist auch, dass es eine Ansprechperson gibt und Vertraulichkeit garantiert wird. Mitunter sinnvoll ist es, die Compliance auch extern durch einen Rechtsanwalt durchführen zu lassen. Was mit den Rechtsanwälten besprochen wird, ist in vielen Jurisdiktionen, wie in der Schweiz, geschützt (Legal Privilege).
b) Hinsichtlich der zur Verfügung gestellten Dokumente meint Dr. Babey, dass man dies nicht übertreiben sollte. Die Wettbewerbsbehörden erwarten keine umfassenden Abhandlungen, sondern klare und einfach-verständliche Vorgaben und Reglemente zur Frage, was erlaubt und was nicht erlaubt ist. Empfehlenswert sind „short papers“, d.h. eine Seite, welche den Mitarbeiter unmittelbar betreffen. Dies kann mit Grafiken und sehr anschaulich gestaltet sein. Da könnte sich auch die Marketing- und Kommunikationsabteilung einbinden, damit dies für die Nutzer ansprechend gestaltet ist. Alles andere würde die Leute nur abschrecken, so Dr. Babey.
c) Das Thema Prozesse ist wohl das mühsamste, hier werden Abläufe geändert, die sich über Jahre eingespielt haben. Plötzlich dürfen Personen nicht mehr neben einander sitzen, Abläufe werden getrennt, es werden „Chinese Walls“ errichtet, und Sperren für den Zugriff auf alle Dokumente eingebaut. Bei Treffen ist zu melden: wo geht man hin, wer geht dort hin, was steht auf der Agenda, was wurde besprochen, es besteht teilweise eine Protokollierungspflicht etc. Das braucht Zeit, wichtig ist hier Schritt für Schritt vorzugehen, so Dr. Babey warnend.
Dies führt wieder zum ersten Schritt: „Seien Sie sich der Risiken bewusst und sehen Sie genau hin!“, so Dr. Babey abschließend.
Vortrag von Dr. Berger und Dr. Xeniadis
Dr. Berger und Dr. Xeniadis gestalteten ihren Vortrag wieder in Doppelconférence. Anfangs wies Dr. Berger darauf hin, dass es seitens der Rechtsanwälte und Unternehmer sehr wichtig sei, dass die BWB auch in die Bundesländer kommt.
Wenn man das Thema „Compliance und Kartellrecht“ anspricht und auch einen Competition Talk anbietet, birgt dies nicht die Gefahr für Unternehmen, dass die BWB zwei Tage später im Haus steht?, so die erste Frage von Dr. Berger an Dr. Xeniadis. Dieser beruhigte und teilte mit, dass dies noch nie vorgekommen sei und auch ausgeschlossen werden kann. Da auch die BWB Interesse hat, dass zahlreiche Unternehmen bei der Veranstaltung erscheinen, stellen solche Informationskampagnen wie der Competition Talk einen wichtigen Teil der Präventionsstrategie dar.
Dr. Berger: Wenn man schon einmal mit der BWB zu tun gehabt hat, kann man davon ausgehen, dass die BWB keine weiteren Hausdurchsuchungen unternimmt? Es gab in der Vergangenheit schon Unternehmen, bei denen die BWB mehrmals vor Ort war (sogenannte repeat visits). Man kann und darf daher nicht davon ausgehen, dass nach einer durchgeführten Hausdurchsuchung in Zukunft keine weitere erfolgt, so Dr. Xeniadis klarstellend.
GD Dr. Thanner ergänzte hier noch, dass ein Besuch von Compliance-Veranstaltungen und dergleichen viel zu wenig Anlass geben würde, Hausdurchsuchungen durchzuführen. Dies würde das Kartellgericht auch nicht bewilligen. Ganz im Gegenteil, die BWB ist froh, dass es Interesse daran gibt. „Aus unserer Sicht ist es wichtig zu erklären, erklären, erklären“ so der Generaldirektor.
Dr. Berger: Welche Branchen stehen aktuell im Fokus der BWB? Der Baubereich und der Gesundheitsbereich stehen derzeit im Fokus, davor war dies der Lebensmitteleinzel-, Online und Elektronikhandel, so Dr. Xeniadis. Beim Lebensmitteleinzelhandel gab es lange den Standpunkt, dass man bestimmte Punkte nicht verstehe, und auch hier ist es uns darum gegangen zu erklären, wie bestimmte Verbotstatbestände zu verstehen sind.
GD Dr. Thanner dazu ergänzend: Es gab in der Vergangenheit im Lebensmitteleinzelhandel Verfahren und hier haben wir in den Diskussionen mit den betroffenen Unternehmen sehr darauf Wert gelegt, dass auch entsprechende Compliance- und Nachhaltigkeitssysteme implementiert wurden und werden sollen. Dies ist auch geschehen. REWE hat dazu das Normungsinstitut beauftragt und SPAR hat eine Compliance-Stelle ganz oben in der Holding eingerichtet. Beides funktioniert sehr gut. Und ich kann auch die nächste Frage vorwegnehmen: Derzeit gibt es keine Verfahren in diesem Bereich, so Dr. Thanner abschließend.
Dr. Berger: Welche Art von Absprachen sind derzeit im Fokus der BWB? Was besonders angeschaut wird sind Preiskartelle, Gebietsabsprachen und Kundenaufteilung (also Hardcore-Verstöße). Zusätzlich werden Schwerpunkte dort gesetzt wo Endkonsumenten betroffen sein könnten, so Dr. Xeniadis
Dr. Berger: Welche Möglichkeiten bestehen für Unternehmer, die ein schlechtes Gewissen plant. Wie beendet man freiwillig ein Kartell? Hier bietet sich ein Kronzeugenantrag an sowie eine Kooperation mit den Behörden, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Was muss man als Unternehmer tun um sich von dem Kartell zu distanzieren? Grundsätzlich sind die Unternehmer an das an das Kartell gebunden, bis sie sich davon distanziert haben. Das Problem, beispielsweise im Rahmen einer Sitzung, wäre, dass die anderen Unternehmen dann gewarnt sind und diese dann vorher einen Kronzeugenantrag stellen, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Was bedeutet öffentliche Distanzierung? Im Wesentlichen muss man den anderen Kartellanten sagen, dass man sich an das Kartell nicht mehr gebunden fühlt, sodass diese auch ihr Verhalten anpassen. Man muss jedoch etwas vorsichtig sein, wie und in welcher Form man dies macht. Empfohlen wird, dass man dies eng abgestimmt mit einem Rechtsanwalt vornimmt, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Stichpunkt Verjährung: Ab welchem Zeitpunkt muss der Unternehmer keine Sorge mehr vor einer Geldbuße haben? Da gab es zuletzt eine Novelle. Die BWB kann durch Ermittlungsmaßnahmen die Verjährungsfristen nach § 33 KartG unterbrechen. Das bedeutet, die BWB ist nicht mehr unter Druck einen Geldbußenantrag innerhalb von 5 Jahren zu stellen um eine Verjährung zu vermeiden. Das sind Ermittlungsmaßnahmen, die nach außen treten, also zB eine Hausdurchsuchung oder ein Auskunftsverlangen, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Zum Thema Compliance, ein Compliance-System wurde im Unternehmen installiert und Schulungen durchgeführt, ist dies per se strafmildernd? Eine Compliance als solche, die nicht erfolgreich ist, ist per se nicht strafmildernd. Was derzeit geprüft wird ist jedoch, wie man Compliance, die gesetzt wurde und aus welchem Grund auch immer nicht erfolgreich war, berücksichtigen kann. Hier gibt es zahlreiche Konstellationen, die denkbar sind. Beispielsweise wurde in einem Kartellfall der Vergangenheit ein Complianceprogramm im Unternehmen umgesetzt und im Zuge dessen wurde ein Kartellverstoß aufgedeckt, welcher eigenständig durch das Unternehmen abgestellt wurde, bevor die BWB mittels Hausdurchsuchung darauf aufmerksam wird. Diese eigenständige Abstellung hat die BWB dann in weiterer Folge während einer Hausdurchsuchung festgestellt. Bei solchen Konstellationen wird dies bislang bei der Geldbußenberechnung berücksichtigt, mit dem Argument: Eigenständige Abstellung vor der Untersuchung. Aber grundsätzlich ist dies kein absoluter Entschuldigungsgrund, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Ein Vertriebsleiter kommt im Zuge einer Kartellrechts-Schulung darauf, dass er über Jahre hinweg kartellrechtswidrige Handlungen gesetzt hat. Wie kann er am besten vorgehen? Man muss in einem Compliance und Unternehmenssystem, bei dem Wert auf Kartellrecht gelegt wird, auch dafür sorgen, dass das Unternehmen selbst von einem Kartellverstoß zu erfahren. Wenn sich die Mitarbeiter nicht trauen, besteht die Gefahr, dass Verstöße nicht gemeldet werden bzw. fortgesetzt werden. Das Unternehmen muss sicherstellen, dass Compliance wichtig genommen wird und der Überbringe schlechter Nachrichten keine negativen Folgen zu tragen hat, aber andererseits darf jemand der den Kartellverstoß begangen hat auch nicht dafür belohnt werden. Dies ist in gewisser Maßen ein moral hazard. Eine gewisse Strafe muss wohl sein, diese darf jedoch nicht so weit gehen, dass die meisten abgeschreckt sein würden einen Verstoß zu melden, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Der Vertriebsleiter meldet seine Handlungen nicht. Es vergehen 5 Jahre und der Verstoß wird nun öffentlich, wie ist dies handzuhaben? Was hier ab und zu vorkommt ist, dass die Unternehmensleitung dann argumentiert, dass es sich hierbei um einen subalternen Mitarbeiter des Unternehmens handelt, der Handlungen gesetzt haben, wo die Leitung nicht dahintersteht. Hier sagt die BWB, das Unternehmen ist verantwortlich für seine Mitarbeiter, es mag schon sein, dass das Unternehmen hohe Anstrengungen in der Compliance gesetzt hat und nicht hinter den gesetzten Handlungen des Mitarbeiters steht. Grundsätzlich ist das Unternehmen aber verantwortlich für die Mitarbeiter. Wäre dem nicht so, müsste die BWB nachweisen, dass es Informationsflüsse bzw. einen Verstoß der Sorgfaltspflicht auf Seiten der Unternehmensleitung gegeben hat. Das wird etwas sein, das regelmäßig auch schwer beweisbar sein würde.
Dr. Berger: Was sind Mock Dawn Raids und ist die Durchführung im Unternehmen eine gute Idee? Bei sogenannten Mock Dawn Raids (fingierte Hausdurchsuchungen), welche zumeist von Rechtsanwaltskanzleien durchgeführt werden, handelt es sich regelmäßig um die Überprüfung von gesetzten Compliance-Maßnahmen. Weiters werden die Abläufe und Vorsichtsmaßnahmen, wer wird kontaktiert etc., kontrolliert. Auch wird überprüft ob die Informationsflüsse funktionieren, ob es einen Verantwortlichen gibt, der kontaktiert wurde sowie ob mögliche kartellrechtsrelevante Unterlagen gefunden werden. Die Ausgestaltung ist individuell nach Unternehmen und Rechtsanwalt verschieden und jedem selbst überlassen. Was man jedoch noch dazu sagen muss ist, dass man dabei vorsichtig sein muss, damit die Durchführung eines Mock Dawn Raids nicht in Richtung Amtsanmaßung geht, so Dr. Xeniadis.
Dr. Berger: Welche generellen Empfehlungen gibt es für ein gutes Compliance-System? Es muss von der Unternehmensleitung getragen werden, es muss eine Unternehmenskultur geben, die besagt, Compliance ist umzusetzen und Compliance lohnt sich. Es wird nicht jemand bestraft der intern einen Hinweis gibt und es sollte auch aus Unternehmenssicht hervorgehoben werden, dass die Mitarbeiter Punkte, Beschwerden und Fallkonstellationen, die bedenklich sind offenzulegen. Die Unternehmensleitung muss die Mitarbeiter auch im Kartellrecht sensibilisieren und das auch auf leichter verständlicher, nichtjuristischer Art kommunizieren, so Dr. Xeniadis abschließend.
Ausblick
Nach der Diskussionsrunde bedankte sich GD Dr. Thanner nochmals bei RA Dr. Wolfgang Berger, bei den Referenten sowie den Gästen des Competition Talk und wies auf den kommenden 37. Competition Talk am 9.7.2018 zum Thema „Gemeinsamer Leitfaden zur neuen Transaktionswert-Schwelle in Deutschland und Österreich“ hin, welcher wieder in Wien stattfinden wird.
Videos
(öffnen in einem eigenen Fenster)
Einleitung Dr. Theodor Thanner
Vortrag Dr. Wolfgang Lukas Berger und Dr. Anastasios Xeniadis
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