27. Competition Talk of the BWB on 21.11.2016

  • 27. Competition Talk of the BWB on 21.11.2016

Generaldirektor Dr. Theodor Thanner wies in seiner Einleitung darauf hin, dass sich nunmehr bereits der dritte Competition Talk mit dem Themenbereich Private Enforcement befasse, der auch für die Arbeit der BWB eine Herausforderung darstelle. Insbesondere die Bestimmungen zur Akteneinsicht seien mit Erwartungen verknüpft. Private Enforcement könne jedenfalls nur funktionieren, wenn es auch einen effizienten öffentlichen Kartellrechtsvollzug gebe.

Bei dieser Gelegenheit wies Dr. Thanner auf die Auszeichnung von Mag. Harsdorf hin, welche vom renommierten internationalen Fachmagazin Global Competition Review (GCR) unter die Top 26 "Women in Antitrust" weltweit gewählt wurde. 

RA Mag. Dieter Hauck

Mag. Hauck stellte die Offenlegung von Daten, deren Vertraulichkeit sowie die Passing-on-Defence, also die Einrede der Schadensüberwälzung, in das Zentrum seiner Ausführungen.

Was den Auftrag an den Prozessgegner zur Vorlage von Urkunden betreffe, gäbe es in der ZPO bereits einen großen Normenbestand, dem in der Praxis allerdings keine allzu große Bedeutung zukomme, auch die Judikatur sei überschaubar. Dies läge an den komplexen Regeln und der faktischen Sanktionslosigkeit im Falle der Nichtvorlage von Urkunden. Wie dies gewertet werde, liege im richterlichen Ermessen. Auch die Richtlinie habe dazu nicht viel Neues gebracht. Neu sei jedenfalls der im Entwurf enthaltene Verweis auf § 79 AußStrG, der die Durchsetzung eines Beschlusses zur Offenlegung von Beweismitteln mit Sanktionen vorsehe.

Um den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen zu gewährleisten, müsse das Gericht geeignete Maßnahmen vorsehen, wie die Offenlegung gegenüber einem beschränkten Personenkreis oder die Zusammenfassung des Inhalts durch einen Sachverständigen. Es handle sich hier um gute Ansätze, deren Durchsetzbarkeit aber fraglich sei, da sich der Verweis auf § 79 AußStrG nur auf die Anordnung der Herausgabe beziehe.

Das Passing-on könne sowohl als Angriffswaffe gesehen werden, um einem indirekten Abnehmer eine Klagemöglichkeit zu geben, als auch als Verteidigungsinstrument, wenn der Schaden nicht mehr bei dem vorliege, von dem Ersatz begehrt werde.

Senatspräsident Dr. Manfred Vogel

Dr. Vogel widmete sich prozessualen Neuerungen der Regierungsvorlage zur Novellierung des KartG. Interessant sei insbesondere der Entwurf zu § 49 Abs 3, der dem Wunsch des Beirates für Wirtschafts-und Sozialfragen sowie der Anwaltschaft nach einer zweiten Tatsacheninstanz nachkommen wolle und sich an die StPO anlehne. Zu bedenken sei hier einerseits die Aufgabe eines Höchstgerichts, eine vereinheitlichende Rechtskontrolle zu gewährleisten andererseits sollen unerträgliche Tatsachenfeststellungen nicht mangels Kontrolle übernommen werden müssen. Dies werde auch im Kartellrecht bereits berücksichtigt. Eine falsche Methode des Gutachtens führt auch zu einer falschen rechtlichen Beurteilung. Dr. Vogel erwartet für die Zukunft rein kassatorische Entscheidungen des OGH, die zu einer Wiederholung der Tatsachenfeststellung durch die eigentliche Tatsacheninstanz führen wird.

§ 37l des Entwurfs enthält die programmatische Erklärung, dass Kartellgericht, Bundeskartellanwalt und Bundeswettbewerbsbehörde auf Ersuchen eines Gerichts dieses bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes unterstützen können. Laut den Erläuternden Bemerkungen soll dies nach den Regeln der ZPO geschehen, wobei sich für den Vortragenden nicht erschließt, welche Regeln konkret gemeint sind, denkbar wäre die in Art 22 B-VG verankerte Amtshilfe.

Prof. Dr. Theresia Theurl

Prof. Theurl stellte die grundlegende Frage, ob die Erlassung der Richtlinie überhaupt erforderlich war. Als Motive dafür sah sie verstärkte Transparenz, eine Verschärfung des Vollzugs, wobei hier auch höhere Geldbußen gereicht hätten und das Ermöglichen eines Private Enforcement im Wege eines zivilgerichtlichen Verfahrens. Wo es diese Möglichkeit schon gebe, werde sie allerdings nicht allzu sehr in Anspruch genommen. Ihrer Einschätzung nach wird die Durchsetzung durch die Richtlinie nicht effizienter. Vielmehr sei es der Kommission darum gegangen klarzustellen, dass jedermann ein Recht auf Kompensation habe.

Beim Passing-on sei es für Ökonomen besonders interessant, welche Anteile am Schaden weitergegeben werden. Die Weitergabe von Preisaufschlägen sei meistens mit Mengeneffekten verbunden. Die Berechnung des Preisaufschlags erfolge entweder Stufe für Stufe (Schätzung des ursprünglichen Aufschlags und Schätzung des abgewälzten Schadens) oder es komme zu einer direkten Schätzung des Preisaufschlags des mittelbaren Kunden.

Bei der Quantifizierung des Schadens gilt es, den direkten Schaden, den entgangenen Gewinn und die Verzinsung festzustellen. Der Praktische Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadenersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 AEUV habe nicht viel Neues gebracht, sodass man um die Definition eines Vergleichsmarktes nicht herumkommen wird.

Die Richtlinie hat jedenfalls eine sehr ambitionierte Zielsetzung, es wird umfassendes ökonomisches Knowhow erforderlich sein, und es ist mit hohen Kosten zu rechnen. Je unabhängiger eine Wettbewerbsbehörde ist, desto weniger wird die zweite Säule (Private Enforcement) notwendig sein.

Mag. Natalie Harsdorf, LL.M.

Die stv. Geschäftsstellenleiterin der BWB wies darauf hin, dass es eine starke Harmonisierung im Bereich des Private Enforcement gäbe, nicht aber im Public Enforcement. Die Unterschiedlichkeit der Vollzugssysteme wirke sich auch auf die Zusammenarbeit im ECN aus. Welche Schwerpunkte die geplante Richtlinie zum Public Enforcement haben werde, sei noch nicht klar.

Die BWB werde jedenfalls verstärkt ex officio Ermittlungen durchführen, um den Anreiz des Kronzeugenprogramms zu erhalten.. Bedeutend für die BWB ist die Regelung der Offenlegung aktenkundiger Beweismittel, wobei die Umsetzung im derzeitigen Entwurf erfreulicherweise nicht über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehe. Schließlich bringe die Umsetzung der Richtlinie auch eine Formalisierung des Verfahrens bei der BWB mit sich, da diese bezüglich der Offenlegung bestimmter Dokumente an die Eröffnung und/oder Beendigung des Verfahrens vor den Wettbewerbsbehörden anknüpfe. So wird die BWB etwa künftig Unternehmen verpflichtend über die Einstellung von Ermittlungen gegen sie informieren müssen.

Diskussionsrunde

In der abschließenden Diskussion wurden u.a. das Verhältnis bzw. die unterschiedlichen Zielsetzungen von Schadenersatz und Geldbußen thematisiert.

GD Dr. Thanner bedankte sich bei den Vortragenden und den Gästen des 27. Competition Talk. Der nächste Competition Talk wird das Thema "Uber - Freiheit versus Regulierung" beleuchten. 

Unterlage Prof. Dr. Theurl
Unterlage Dr. Vogel
Unterlage Mag. Hauck